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律師辦理商品房交易操作指引

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第一章  總    則

1-1-1  制定目的

為規范和促進全國房地產律師辦理商品房交易法律業務,提高律師的服務質量和水平,特別是指導年輕律師廣泛參與商品房交易法律業務,按中華全國律師協會和要求,全國律師協會民事業務委員會制定本指南,供全國律師在辦理商品房交易業務時作指導或參考。

1-1-2  概念界定

本指南所指的商品房是指按法律、法規及有關規定可在市場上自由交易,不受政府政策限制的各類商品房屋,包括新建商品房、二手房(存量房)等。但不包括公有房屋、廉租住房、經濟適用房等政府對其交易有限制條件的房屋。

本指南所指的商品房交易具體包括商品房預銷售、二手房買賣以及商品房抵押、租賃等以房屋所有權為前提的交易行為。

1-1-3  律師辦理商品房交易業務的基本原則

律師辦理商品房交易業務,應當堅持對委托人忠誠負責的原則,恪盡職守,勤勉盡責,不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉,依法維護委托人的合法權益和國家有關法律法規的正確實施。

1-1-4  律師辦理商品房交易業務的前提和要求

律師辦理商品房交易業務,應依據與委托人簽訂的委托協議,在委托權限內依法履行職責,不得損害委托人的合法權益;應保守當事人商業秘密和個人隱私,按有關規定須向主管司法行政機關通報案情,已失密或已解密時除外。

1-1-5  本操作指南的業務適用范圍

本操作指南主要適用于律師從事商品房交易的非訴訟服務,律師代理委托人從事商品房交易在受托起草、修改有關的各種合同以及代辦有關登記備案手續時應注意的有關事項是本操作指南的重點。律師在代理有關商品房交易的訴訟案件,本操作指南具有相應的指導作用。

第二章  新建商品房買賣

第一節  一般規定

2-1-1  目的和依據

為依法維護新建商品房買賣(即銷售,包括預售、現售)雙方當事人、第三人的合法權益,提高律師承辦商品房買賣業務服務質量,依據《城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》、《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》、《商品房銷售管理辦法》及其他有關規定,制定本章供本市律師辦理新建商品房買賣業務作參考。

2-1-2 概念界定

本章所涉的下列詞語的定義分別為:

(1)商品房現售,是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人,并由買受人支付房價款的行為。這就是說商品房要現售,必須已竣工驗收合格,取得竣工驗收合格證明,這是國家對商品房現售的基本要求。但有的省市提高了商品房現售的標準,例如:上海目前規定商品房現售,房地產開發企業必須已取得商品房初始登記的房地產權證(大產證),沒有取得大產證的新建商品房銷售行為均視為商品房預售。

(2)商品房預售,是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人,并由買受人支付定金或者房價款的行為。

(3)商品房預售許可證,是指商品房符合預售條件后,經房地產開發企業申請,房地產開發主管部門核發的同意房地產開發企業進行商品房預售的書面證明文件。

(4)返本銷售,是指房地產開發企業以定期向買受人返還購房款的方式銷售商品房的行為。建設部《商品房銷售管理辦法》明令禁止這種銷售方式。

(5)售后包租,是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。建設部《商品房銷售管理辦法》規定未竣工的商品房不得售后包租。

(6)預測面積,又稱暫測面積、合同約定面積,是指在商品房預售中,房地產開發企業或其委托的有資質的測繪部門根據設計圖紙計算出來的預售商品房面積。

(7)實測面積,又可稱產權登記面積,是指預售商品房竣工驗收后,經有資質的測繪機構實地測量,房地產行政主管部門確認登記的房屋面積。

(8)面積誤差比,是指實測面積(產權登記面積)與預測面積(合同約定面積)發生誤差的比例,具體是:

產權登記面積-合同約定面積

面積誤差比=                           ×100%

合同約定面積

(9)套內建筑面積,成套房屋的套內建筑面積由房屋的套內使用面積、套內墻體面積、套內陽臺建筑面積三部分組成。套內使用面積包括:a、臥室、起居室、廳、過道、廚房、衛生間、廁所、儲藏室、壁櫥等分戶門內面積的總和;b、躍層住宅中的戶內樓梯按自然層數的面積總和計入使用面積;c、不包括在結構面積內的煙囪、通風道、管道井均計入使用面積;d、內墻面裝修厚度計入使用面積。套內墻體面積,新建住宅各套(單元)內使用空間周圍的圍護或承重墻體,有公共墻和非公共墻兩種。其中套(單元)與套(單元)、套(單元)與共有建筑空間之間的分隔墻以及外墻(包括山墻)均為公共墻。公共墻按墻體水平面積的一半計入套內墻體面積。套(單元)內的分隔墻為非公共墻。非公共墻按墻體水平面積的全部計入套內墻體面積。套內陽臺建筑面積,封閉式陽臺,按其外圍水平投影面積計算建筑面積;未封閉的陽臺按其圍護結構外圍水平投影面積的一半計算建筑面積。

(10)分攤的共有建筑面積,分攤的共有建筑面積=套內建筑面積×共有建筑面積分攤系數。共有建筑面積由以下兩部分組成:a、電梯井、樓梯、垃圾道、變電室、設備層(間)、公共門廳和走道、地下設備間、值班警衛室等共有部位的面積,以及為整幢服務的公共用房和管理用房的建筑面積。 單獨具備使用功能的獨立使用空間(如車庫、自行車庫、會所或俱樂部、倉庫、人防工程等);為多幢房屋服務的警衛室、管理用房、設備間等,均不計入共有建筑面積。b、套(單元)與共有建筑空間之間的分隔墻以及外墻(包括山墻)的公共墻體,墻體水平面積一半的建筑面積。共有建筑面積分攤系數是整幢房屋的共有建筑面積除以整幢房屋各套內建筑面積之和,得到建筑物的共有建筑面積分攤系數。

(11)代理銷售,是指房地產開發企業委托具有房地產經紀資格的專業公司代為商品房銷售的行為。

(12)包銷,一般是指房地產開發企業將其開發建設的房屋交由包銷人以房地產開發企業的名義銷售,包銷期滿未銷售的房屋,由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的行為。

(13)維修基金(資金),是指為保障房屋及其相關公共設施的正常維修、更新,由房地產開發企業和購房人按一定標準交納費用,存入專戶銀行,專門用于房屋公共部位、公共設備、公共設施維修、更新的資金。

(14)規劃設計變更,房地產開發企業應當按照批準的規劃、設計建設商品房,但由于建設工程的復雜性,在施工過程中,原有的一些規劃設計可能必須變更,但這需經規劃部門的批準或設計單位的同意。對于規劃變更導致商品房的結構型式、戶型、空間尺寸、朝向變化,以及出現合同當事人約定的其他影響商品房質量或者使用功能情形的,可以作出合同變更或解除的條件。

(15)兩書,一般指《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》。根據建設部的有關規定,開發商交付新建的商品房住宅時,應當提供“兩書”。

(16)住房公積金,是指國家機關、國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業及其他城鎮企業、事業單位、民辦非企業單位、社會團體(以下統稱單位)及其在職職工分別按職工工資的一定比例繳存的長期住房儲金。根據《公積金管理條例》的規定,職工和單位住房公積金的繳存比例均不得低于職工上一年度月平均工資的5%;有條件的城市,可以適當提高繳存比例。

(17)住房公積金個人購房貸款,是指以住房公積金為資金來源,向繳存住房公積金的職工發放的定向用于購買自住住房的住房消費貸款。正常繳存住房公積金的城鎮職工,在本城鎮購買具有所有權的自住住房時,可以其所購買的產權住房作抵押,向住房公積金個人購房貸款受托商業銀行申請住房公積金個人購房貸款。

(18)抵押貸款購房(購房按揭),即商業貸款,是指購房者在購買房屋時,由于資金不足,以所購產權房做抵押,向銀行申請的占所購房房價一定比例的貸款。貸款后,銀行受借款人委托將貸款額作為購房款的一部分,直接劃付給房地產開發企業或第三方機構。然后,購房者按貸款合同約定逐月或逐年還款的行為。在實際操作中,一般由房地產開發企業或第三方機構提供階段性保證責任或全程保證責任。

(19)組合貸款,是指在住房買賣中借款人以所購城鎮住房作為抵押物同時申請住房公積金個人購房貸款和商業性個人住房貸款,該貸款方式稱為個人住房組合貸款。   

(20)個人住房置業貸款擔保,是指借款人向城鎮公積金管理中心或商業銀行申請住房公積金個人購房貸款或商業性個人住房貸款時,由擔保公司為其提供承擔連帶責任的保證擔保。現階段上海住房置業貸款擔保公司為住房公積金個人購房貸款和組合貸款中的住房公積金貸款提供保證擔保。

(21)大產證,即新建商品房初始登記后的房地產權證,是指房地產開發企業在新建商品房竣工驗收后,交付給買受人之前,持有關文件和商品房屋建設項目批準文件辦理新建商品房初始登記后,取得的新建商品房房地產權證。這是買受人辦理小產證的前提。

(22)買賣轉移登記,是指商品房買賣合同雙方當事人持合同和相關文件向房地產登記機構申請將該商品房登記至買受人名下的行為。

(23)小產證,即買賣轉移登記后買受人取得的所購房屋的房地產權證。

(24)房地產廣告,指房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構發布的房地產項目預訂、預售、預租、出售、出租、項目轉讓以及其它房地產項目介紹的廣告。它包括商品房銷售廣告。商品房銷售廣告是指房地產開發企業在取得地方政府建設主管部門頒發的預售或者銷售許可證明的前提下,發布的商品房預售、出售廣告,包括報刊雜志上的印刷廣告、廣播電視廣告、招貼廣告等媒體廣告,售樓書及各種宣傳材料,施工現場的廣告牌,樣板房展示等。

2-1-3適用范圍

本章適用于中華人民共和國境內外自然人、企事業單位和其他組織與房地產開發企業之間關于新建商品房的買賣。

第二節  商品房認購(預訂)

2-2-1 簽訂認購(預訂)書的前提條件

房地產開發是一個周期較長的過程,從開發商辦妥立項、規劃、報建審批手續,到取得商品房預售許可證,必然需要一段時間。根據最高人民法院民事審判第一庭的觀點,實務中,如開發商已辦妥立項、規劃、報建審批手續,那么開發項目的總面積、容積率、建筑密度、綠化率等建筑指標均已確定,即商品房中位置、戶型、朝向、結構等對商品房銷售價格有實質影響的條件已確定,但尚不具備預售條件,尚未取得《商品房銷售許可證》,應當說此時開發商已具備簽訂認購書即預約合同的條件;但開發項目尚未立項就允許開發商向社會公眾銷售房屋,認購書就不是針對特定項目簽訂的,認購書上的所有條款都是不確定的,認購書是建立在空中樓閣上的,缺乏商品房買賣的現實基礎,這一階段簽訂的認購書與非法融資無異,應當無效。由此可見,簽訂認購書的前提條件是開發商已辦妥立項、規劃、報建審批手續。在開發商已辦妥立項、規劃、報建審批手續后簽署的認購書,即使發生糾紛訴至法院,也不會被判無效。

對于認購(預訂)實踐中各地有不同的操作,如上海市房屋土地資源管理局規定,簽訂認購(預訂)書時開發商必須取得《商品房預售許可證》,否則開發商要遭受行政處罰。

2-2-2 認購(預訂)協議基本內容

簽署預訂協議,要注意預訂協議應包括以下基本內容:當事人姓名或名稱、預訂房地產座落地點、面積、價格、預訂期限、定金數額及定金處理辦法等。對預訂協議內容一定要認真審核,如果商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容,并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為商品房買賣合同。

有的省市,預定協議有示范文本,例如《上海市商品房預訂協議》,購房人提出采用示范文本,房地產開發企業不得拒絕。

2-2-3 定金的處理

定金是預訂協議中一個很重要內容。一般來說,出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,定金就按法律規定的沒收或雙倍返還處理。但是,如果因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應當將定金返還買受人。

認購書中常常出現訂金、押金等字眼,不能將其一概認定為法律意義上的定金,但如果認購書上記明:雙方未簽訂正式的商品房買賣合同,買受人違約訂金、押金不退還,出賣人違約雙倍返還訂金、押金,那么,此時訂金和押金即具有定金的性質。

第三節  商品房銷售廣告

2-3-1 廣告審查

購房,首先遇到的一般是商品房銷售廣告。發布預購廣告和銷售廣告的條件、內容等要求都是不同的。對銷售廣告,律師要提示委托人認真審查其是否具備以下必須載明事項:(1)開發企業名稱;(2)中介服務機構代理銷售的,載明該機構名稱;(3)預售或者出售許可證書號。如果以上事項欠缺,購房者就應慎重或再作仔細調查。規范的商品房銷售廣告,一般還會標注忠告性用語,如“本廣告僅作參考。廣告中具體確定的內容,可作為購房合同附件”等。

2-3-2 禁止發布銷售廣告情形

律師應提示委托人下列情形是禁止發布銷售廣告的:

(1)在未經依法取得國有土地使用權的土地上開發建設的;

(2)在未經國家征用的集體所有的土地上建設的;

(3)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產權利的;

(4)預售房地產,但未取得該項目預售許可證的;

(5)權屬有爭議的;

(6)違反國家有關規定建設的;

(7)不符合工程質量標準,經驗收不合格的;

(8)法律、行政法規規定禁止的其它情形。

2-3-3 要約邀請與要約的區別

審查廣告,律師要提示委托人特別要注意要約邀請與要約的區別,商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請,如果未寫入合同,對開發商不具有約束力。但是開發商就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應當視為合同內容,當事人違反的,應當承擔違約責任。

第四節  商品房預售

2-4-1  商品房預售條件

律師應提示委托人,商品房預售應當符合下列條件:(一)已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;(二)持有建設工程規劃許可證和施工許可證;(三)按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期。(四)已辦理預售登記,取得《商品房預售許可證》。有的省市,商品房預售條件的要求更加嚴格,開發商申請預售許可證,應從地方的有關規定。

2-4-2  申請預售商品房須提交下列材料:

(1)申請報告。申請報告須寫明申請預售的商品房基本情況包括具體座落,申請預售的房屋面積、幢數、編號等和申請預售的理由;

(2)《企業法人營業執照》和《房地產開發企業資質證書》;

(3)土地使用權出讓合同和房地產權證;

(4)建設工程規劃許可證;

(5)建設工程施工許可證;

(6)建筑工程質量監督部門核發的商品房基礎驗收合格證明或由已按規定簽訂預售款監管協議的銀行出具的商品房建筑安裝工作量已達到規定標準的證明;

(7)與本市注冊的銀行簽訂的預售款監管協議;

(8)水、電、煤等配套已落實的有關證明;

(9)與建筑工程承包公司或施工單位簽訂的總承包合同或施工合同及工程進度計劃;

(10)商品房預售方案。內容包括:商品房座落、結構、裝修與設備標準,預售計劃、預售價格、地點與方式、交付使用日期等內容;

(11)房屋使用公約,與所聘物業管理公司簽訂的物業管理服務合同,物業公司的資質證書;

(12)商品房總平面圖、分層平面圖及建筑明細表;

(13)經審核批準的自制商品房預售合同樣本或采用市房地局制定的商品房預售合同示范文本的書面承諾;

(14)申請預售時上月的房地產開發經營月報表;

外資企業還須提供外資委的企業批準證書。

2-4-3 無證預售的風險

《商品房預售許可證》是衡量商品房預售是否合法的最直接、最關鍵的書面證明文件。律師應提示委托人,未依法取得商品房預售許可證而以預訂、預約、認購、訂購等方式變相預售商品房的,均屬無證預售行為。房地產開發企業未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,將被認定無效,除非在起訴前取得商品房預售許可證。

開發商預售商品房應該出示《商品房預售許可證》,預購人應認真查驗該證記載的內容是否與實際情況一致及是否包含所要預購的商品房。

第五節  商品房現售

2-5-1 商品房現售條件

律師應提示委托人,商品房現售應當符合以下條件:

(1)現售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書。

(2)取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件。

(3)持有建設工程規劃許可證和施工許可證。

(4)已通過竣工驗收。

(5)拆遷安置已經落實。

(6)供水、供電、供熱、供氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件,其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者確定施工進度和交付日期。

(7)物業管理方案已經落實。

符合以上條件,開發商向房地產管理部門申請取得出售許可證明。

有的省市,現售的要求更為嚴格,如有的地方規定,商品房現售是指取得商品房初始登記的房地產權證(大產證)后的商品房銷售行為。也就是說,在房地產開發企業在商品房未經土地、房屋的共同初始登記并已領取房地產證(俗稱“大產證”)前,銷售商品房的行為均系商品房預售行為。因此,律師要依據當地文件規定來審核欲購的商品房是否符合現售條件。

2-5-2  返本銷售的禁止和售后包租的限制

律師應提示委托人,房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房;房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。

第六節  商品房買賣合同

2-6-1簽約前審查

購房人委托的律師在簽署合同前,要認真審核開發商的銷售許可文件。審查《商品房預售許可證》或竣工驗收合格證明(或開發商初始登記的《房地產權證》)和出售許可證明中關于該房地產的內容和范圍,包括宗地號、項目名稱、棟號、層數、用途、套數、面積等信息與所購買的房地產的棟號、樓層、名稱等是否相符。

審查房地產開發企業的營業執照,委托銷售的還應審查代理銷售企業的營業執照、房地產經紀資格證書和代理銷售合同或委托銷售證明。

2-6-2  簽約時買受人的知情權和開發商的義務

對商品房面積和房價的計算,購房人擁有知情權,房地產開發企業也有告知義務。房地產開發企業銷售(包括預售、現售)商品房時,應在售樓處將有關房屋建筑面積計算資料或測算資料進行公示,供購房者查閱,公示的資料包括:房屋土地權屬調查報告書(房屋土地調查機構提供)、建筑平面布置圖(經規劃管理部門審核同意)。

簽署商品房預售合同時,購房人可要求面積計算表或測算表,開發商應向購房者提供《房屋建筑面積計算表》;簽訂房屋交接書或簽訂商品房現售合同時,開發商應向購房者提供《房屋建筑面積測算表》;前述兩表中《房屋公用部位建筑面積說明》中必須將分攤的共有部位全部列明,并能與建筑平面布置圖對照查核。

2-6-3 商品房買賣合同的基本內容

律師應提示委托人,為便于在房地產登記機構登記,商品房買賣可采用建設部或地方房地產管理部門制定的出售合同或預售合同的示范文本,也可自擬合同文本,實務操作中,采用示范文本較多,如另有約定,增加合同附件。自擬合同文本應具備以下主要內容,且在合同訂立前,應當將合同文本報工商行政管理部門備案:

(1)當事人名稱或者姓名和住所。

(2)商品房基本情況 。

(3)商品房的銷售方式。

(4)商品房價款的確立方式及總價款、計款方式、付款時間。

(5)交付使用條件及日期。

(6)裝飾設備標準承諾。

(7)供水、供電、供熱、燃氣、通風、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任。

(8)公共配套建筑的產權歸屬。

(9)面積差異的處理方式。

(10)辦理產權登記有關事宜。

(11)解決爭議的方法;

(12)違約責任。

(13)雙方約定的其他事項。

2-6-4  面積差異的處理

律師應提示委托人,按套內建筑面積或者建筑面積計價的,當事人應當在合同中載明合同約定面積與產權登記面積發生誤差的處理方式。合同沒有約定或約定不明確的,按以下原則處理:

(1)面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)的,據實結算房價款;

(2)面積誤差比絕對值超出3%時,買受人有權退房。買受人退房的,房地產開發企業應當在買受人提出退房之日起30日內將買受人已付房價款退還給買受人,同時支付已付房價款利息。買受人不退房的,產權登記面積大于合同約定面積時,面積誤差比在3%以內(含3%)部分的房價款由買受人補足;超出3%部分的房價款由房地產開發企業承擔,產權歸買受人。產權登記面積小于合同約定面積時,面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)部分的房價款由房地產開發企業返還買受人;絕對值超出3%部分的房價款由房地產開發企業雙倍返還買受人。

2-6-5  套內建筑面積與分攤的共有面積

律師應合理提示委托人,商品房建筑面積由套內面積和分攤的共有建筑面積組成,套內建筑面積部分為獨立產權,分攤的共有建筑面積部分為共有產權,買受人依法對其享有權利,承擔責任。

律師接受委托,特別是接受買受人委托的情況下,律師應提示委托人,按建筑面積計價的,當事人應當在合同中約定套內建筑面積和分攤的共有建筑面積,并約定建筑面積不變而套內建筑面積發生誤差以及建筑面積與套內建筑面積均發生誤差時的處理方式。

2-6-6  規劃、設計變更的處理

律師應提示委托人,房地產開發企業應當按照批準的規劃、設計建設商品房。商品房銷售后,房地產開發企業不得擅自變更規劃、設計。

經規劃部門批準的規劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結構型式、戶型、空間尺寸、朝向變化,以及出現合同當事人約定的其他影響商品房質量或者使用功能情形的, 房地產開發企業應當在變更確立之日起10日內,書面通知買受人。

買受人有權在通知到達之日起15日內做出是否退房的書面答復。買受人在通知到達之日起15日內未作書面答復的,視同接受規劃、設計變更以及由此引起的房價款的變更。房地產開發企業未在規定時限內通知買受人的,買受人有權退房;買受人退房的,由房地產開發企業承擔違約責任。

2-6-7  預購商品房的轉讓

預售合同登記備案后,預購人需轉讓預售的商品房的,應當按照下列規定辦理:

(1)尚未付清預售商品房總價款的,預購人應當在征得房地產開發企業同意后,與受讓人訂立預售商品房轉讓的合同;

(2)已經付清預售商品房總價款的,預購人可以與受讓人訂立預售商品房轉讓的合同,并書面通知房地產開發企業。

預售的商品房轉讓時,預售合同載明的權利、義務隨之轉移。

預售商品房轉讓,原預售合同采用示范文本的,雙方協商簽署原預售合同后的《本合同權益轉讓書》并向房地產登記機構辦理預購商品房轉讓預告登記。

南京、浙江、上海等地相繼出臺了期房限制轉讓的政策,預購人購買的預售商品住房應當在竣工并取得房地產權證后進行轉讓,并按規定辦理房地產轉移登記;在取得房地產權證前,房地產登記機構不予辦理預售商品住房轉讓的預告登記,以限制購房中的短期炒作行為。

2-6-8  土地使用權同時轉讓

律師應提示委托人,房屋銷售時,房屋所有權和該房屋使用范圍內的土地使用權同時轉讓。房屋分層、分套轉讓時,該房屋占用范圍內的土地使用權整體不可分割;買受人按照分層、分套房屋的建筑面積,取得相應比例的土地使用權。

2-6-9 誠信失守的懲罰

律師應提示委托人:1、出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;2、故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實;3、故意隱瞞所售房屋已經出售給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實;4、商品房買賣合同訂立后,出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;5、商品房買賣合同訂立后,出賣人又將該房屋出賣給第三人者。 由上述五種情形導致合同無效或被撤銷、解除的,買受人可請求返還購房款及利息、賠償損失,并可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

第七節  商品房代理銷售和包銷

2-7-1  商品房的代理銷售

律師應提示委托人,房地產開發企業委托中介服務機構銷售商品房的,受托機構應當是依法設立并取得工商營業執照的房地產中介服務機構。 房地產開發企業應當與受托房地產中介服務機構訂立書面委托合同,委托合同應當載明委托期限、委托權限以及委托人和被委托人的權利、義務。

受托房地產中介服務機構銷售商品房時,應當向買受人出示商品房的有關證明文件和商品房銷售委托書。受托房地產中介服務機構在代理銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用(含不得加價銷售)。商品房銷售人員應當經過專業培訓。

2-7-2  商品房的包銷

律師應提示委托人,出賣人與他人(包銷人)可訂立商品房包銷合同,約定出賣人將其開發建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售,包銷期滿未銷售的房屋,由包銷人按照合同約定的包銷價格購買。 包銷人可以高于包銷合同約定的價格向購房人出售包銷的商品房。

但是,出賣人未經包銷人同意,自行銷售已經約定由包銷人包銷的房屋,包銷人可要求出賣人賠償損失。 

在包銷關系中,如果出賣人、包銷人和買受人對各自的權利義務沒有明確約定或約定不清的,買受人與出賣人發生商品房買賣合同糾紛,包銷人為訴訟參加人。

關于包銷人的主體資格。根據最高人民法院民事審判第一庭的觀點,在目前國家法律、行政法規對包銷沒有立法,政府管理部門對包銷行為也沒有規定的情況下,包銷合同只要是開發商與包銷人雙方的真實意思表示,且合同內容不違反國家法律、行政法規或社會公共利益,不應對包銷人的主體資格予以苛求,包銷人不具備房地產開發經營資格或商品房中介、經紀資格,不應影響包銷合同的效力。

第八節  商品房買賣的貸款

2-8-1 商品房買賣貸款協議、擔保協議和/或保險合同

購買住房會涉及住房公積金個人購房貸款協議、或商業性個人住房貸款協議、或住房公積金個人購房和商業性個人住房組合貸款協議,公積金貸款還要簽署個人住房置業貸款擔保協議,商業貸款銀行會要求進行投保,需與保險公司簽署保險合同。

購買非住宅商品房只能商業貸款并以商品房作抵押,同樣也要簽署保險合同。

2-8-2  住房公積金貸款的限制

申請住房公積金貸款,律師應提示:借款人(買受人)購買的房屋僅限于本市國有土地上具有所有權的住房,并應當用于本人家庭自住。

2-8-3  住房公積金貸款條件,各地的條件不盡相同,以北京市為例:

(一)具有合法有效身份;

(二)具有完全的民事行為能力;

(三)具有穩定的職業和收入,信用狀況良好,有償還貸款本息的能力;

(四)購買、建造、翻建、大修自住住房;

(五)具有購買、建造、翻建、大修自住住房的合同或相關證明文件;

(六)符合委托人規定的有關貸款的住房公積金繳存條件;

(七)提供委托人認可的擔保;

(八)借款人夫妻雙方均無尚未還清的住房公積金貸款和住房公積金政策性貼息貸款;

(九)符合委托人規定的其他條件。

2-8-4商品房住房貸款額和期限

各地市規定不盡相同,但一般最高貸款額總計不能超過住房總價發80%,貸款年限一般不超過30年。

2-8-5  非居住房屋貸款

非居住房屋只能申請銀行商業貸款,具體貸款條件、金額、期限、利率可與具體貸款銀行談判確定。

2-8-6 貸款合同與商品房買賣合同

律師應提示委托人,商品房買賣合同約定,買受人以擔保貸款方式付款,因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的,對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的,當事人可以請求解除合同,出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除,致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現,當事人可要求解除商品房擔保貸款合同的。

商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后,出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。

第九節  商品房的交付使用及其質量保證

2-9-1  商品房交付使用的定義

律師應提示委托人商品房的交付由物的交付和權利的交付組成。物的交付即對房屋的轉移占有,權利的交付即房地產權利的轉移登記。如果當事人沒有另外約定,物的交付即房屋的轉移占有,視為房屋的交付使用。

交付的后果是: 房屋毀損、滅失的風險,在交付使用前由出賣人承擔,交付使用后由買受人承擔;買受人接到出賣人的書面交房通知,無正當理由拒絕接收的,房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

2-9-2  商品房的交付要求

律師應提示委托人,房地產開發企業應當按照合同約定,將符合交付使用條件已取得交付使用許可證(住宅)或房地產權證(“大產證”)的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的,房地產開發企業應當承擔違約責任。因不可抗力或者當事人在合同中的約定的其他原因,需延期交付的,房地產開發企業應當及時告知買受人。

房地產開發企業銷售商品房時設置樣板房的,應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與樣板房是否一樣,未作說明的,實際交付的商品房應當與樣板房一致。

2-9-3  交付時應提供的文件

銷售商品住宅時,房地產開發企業應當根據《商品住宅實行質量保證書和住宅使用說明書制度的規定》(以下簡稱規定),向買受人提供《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》。買受人還可要求房地產開發企業提供實測面積的有關資料。

《住宅質量保證書》應當包括以下內容:

(1)工程質量監督部門核驗的質量等級。

(2)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程,為設計文件規定的該工程的合理使用年限;

(3)屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏,保修期為5年;供熱與供冷系統,為2個采暖期、供冷期;電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程,為2年。

(4)用戶報修的單位答復和處理的時限。

《住宅使用說明書》應當對住宅的結構、性能和各部位(部件)的類型、性能標準等做出說明,并提出使用注意事項,一般應包括以下內容:

(1)開發單位、設計單位、施工單位,委托監理的應注明監理單位。

(2)結構類型。

(3)裝修、裝飾注意事項。

(4)上水、下水、電、燃氣、熱力、通訊、消防等設施配置的說明。

(5)有關設備、設施安裝預留位置的說明和安裝注意事項。

(6)門、窗類型,使用注意事項。

(7)配電負荷。

(8)承重墻、保留墻、防水層、陽臺等部位注意事項的說明。

(9)其他應說明的問題。

2-9-4 商品房的保修責任

律師應提示委托人,房地產開發企業應當對所售商品房承擔質量保修責任。當事人應當在合同中就保修范圍、保修期限、保修責任等內容做出約定。保修期從交付之日起計算。商品住宅的保修期限不得低于建設工程承包單位向建設單位出具的質量保修書約定保修期的存續期;存續期少于《規定》中確定的最低保修期限的,保修期不得低于《規定》中確定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建設工程承包單位向建設單位出具的質量保修書約定保修期的存續期。

在保修期限內發生的屬于保修范圍的質量問題,房地產開發企業應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任。商品住宅委托物業管理公司等單位維修的,應在《住宅質量保證書》中明示所委托的單位。因不可抗力或者使用不當造成的損壞,房地產開發企業不承擔責任。

2-9-5 商品房質量與合同解除

律師應提示委托人,商品房交付使用后,買受人認為主體結構不合格的,可以依照有關規定委托工程質量檢測機構核驗,經核驗,確屬主體結構質量不合格的,買受人有權退房;給買受人造成損失的,房地產開發企業應當依法承擔賠償責任。

因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用,買受人也可要求解除合同和賠償損失。

第十節   商品房的維修基金(資金)

2-10-1  首期維修基金的交納

商品住房在銷售時,購房者與售房單位應當簽訂有關維修基金繳交約定。購房者應當按購房款2%-3%的比例向售房單位繳交維修基金。售房單位代為收取的維修基金屬全體業主共同所有,不計入住宅銷售收入。 維修基金收取比例由省、自治區、直轄市人民政府房地產行政主管部門確定。

2-10-2 維修基金的使用與管理

維修基金自存入維修基金專戶之日起按規定計息。維修基金利息凈收益轉作維修基金滾存使用和管理。

在業主辦理房屋權屬證書時,商品住房銷售單位應當將代收的維修基金移交給當地房地產行政主管部門代管。

業主委員會成立后,經業主委員會同意,房地產行政主管部門將維修基金移交給物業管理企業代管。物業管理企業代管的維修基金,應當定期接受業主委員會的檢查與監督。

第十一節  商品房買賣轉移登記和權證辦理

2-11-1  未經登記不得對抗第三人和不發生物權轉移

律師應合理提示委托人,商品房買賣應辦理登記手續,未辦理登記,不影響合同效力,但不得對抗善意第三人。未辦理登記手續,商品房的所有權也不能轉移。

2-11-2  商品房買賣轉移登記

商品房買賣轉移登記的申請人是買賣合同的雙方當事人,需提交的資料如下:

(1)《房地產登記申請書》(原件);

(2)當事人身份證明或單位營業執照(原件及復印件);

(3)委托書(原件)及代理人身份證明(原件及復印件);房地產權利人為自然人的,委托書需公證:a、在香港申辦的公證文書須經中國法律服務(香港)有限公司加章轉遞確認;b、臺灣同胞持臺灣地區公證機構出具的公證文書須經上海市公證員協會核對,并出具確認當事人的正本與海基會寄送的副本核對一致的證明;c、在境外的中國公民、華僑、外籍華人、外國人提供的公證文書須經該國外交部或其授權的機構和中國駐該國使(領)館認證。

(4)商品房出售合同(原件)或商品房預售合同及房屋交接書;經預告登記的預購商品房申請登記,應提交房地產登記證明及房屋交接書(原件)。

(5)辦理按揭貸款的還需提交:借、貸款合同,抵押合同或預購商品房抵押權預告登記的登記證明。

(6)契稅完稅憑證(原件)。

(7)房屋平面圖、地籍圖(原件各二份,由交易中心內部配制)。

(8)有的省市要求維修基金的交納憑證。

上述合同一方當事人屬于下列情形之一的,合同需公證:A、外國人;B、華僑,包括居住在境外,持有中國護照、無國內身份證明者;C、港澳臺地區居民;D、在外國或港澳臺地區登記、注冊的法人及其他組織。

2-11-3房地產權證(小產證)的辦理時限

律師應提示委托人,由于出賣人的原因,買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的,除當事人有特殊約定外,出賣人應當承擔違約責任:

(1)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限;

(2)商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90天;

(3)商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的,自合同訂立之日起90天。

合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的,可以按照已付房款總額,參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年,由于出賣人的原因,導致買受人無法辦理房屋所有權登記,買受人有權要求解除登記合同并要求賠償損失。

第三章  二手房(存量房)買賣

第一節  一般規定

3-1-1  目的和依據

為依法維護二手房買賣雙方當事人、第三人的合法權益,提高律師承辦二手房買賣業務服務質量,依據《城市房地產管理法》、《城市私有房屋管理條例》、《城市房地產轉讓管理規定》及其他有關規定,制定本章供本市律師辦理二手房買賣業務作參考。

3-1-2  定義

二手房(存量房)并不是一個嚴格的法律概念,它一般是指已經取得政府房地產行政管理部門頒發的房屋所有權屬證明(小產證),可在住房二級市場上進行交易及流通,賣房人擁有完全處置權利的各類型房產。

3-1-3適用范圍

本章適用于中華人民共和國境內外自然人、企事業單位和其他組織之間的二手房買賣,但公有住房、經濟適用房初次出售不適用本章。

第二節  二手房買賣的房地產中介服務和中介合同

3-2-1 概念界定

房地產中介服務,是指房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動的總稱。

房地產咨詢,是指為房地產活動當事人提供法律法規、政策、信息、技術

等方面服務的經營活動。

房地產價格評估,是指對房地產進行測算,評定其經濟價值和價格的經營活動。

房地產經紀,是指向進行房地產的開發、轉讓、抵押、租賃的當事人(以下簡稱當事人)有償提供居間介紹、代理等服務的營業性活動。但國有土地使用權出讓的經紀活動除外。

房地產咨詢人員,是具有房地產及相關專業中等以上學歷,有與房地產咨詢業務相關的初級以上專業技術職稱并取得考試合格證書的專業技術人員。

房地產價格評估人員,分房地產估價師和房地產估價員。房地估價師是經國家統一考試、執業資格認證,取得《房地產估價師執業資格證書》,并經注冊登記取得《房地產估價師注冊證》的人員;房地產估價員是經過考試并取得《房地產估價員崗位合格證》的人員。

房地產經紀人,是指具備經紀人條件(經過考試、注冊并取得《房地產經紀人資格證》)、經工商行政管理部門核準登記并領取營業執照從事房地產經紀活動的組織和個人。

3-2-2 房地產經紀公司和經紀人資格的審查

在二手房中介服務中,律師要提示委托人注意審查經紀公司和其執業經紀人的資格證書:對經紀公司要查驗工商行政管理機關頒發的《營業執照》和在房地產管理部門辦理備案手續的證明;對執業經紀人要查驗市工商局頒發的《經紀執業證書》和在房地產管理部門辦理注記手續的證明;同時,要核驗《經紀執業證書》和《營業執照》上經紀公司的名稱是否一致。沒有備案、注記的房地產經紀組織和執業經紀人代理的業務,房地產交易中心將不予受理。

3-2-3  房地產經紀人的執業程序

在目前二手房買賣中介服務中,問題最多的是房地產經紀業務。律師要提示委托人注意經紀人的執業程序。房地產經紀人和經紀人員應當按照下列程序執業:

(1)向委托人出示《房地產經紀人員資格證》,校驗委托方提供的有關文件資料;

(2)從事需要簽訂房地產經紀合同的業務項目,應參照市房地局、市工商局制定的示范合同文本,與委托人簽訂房地產經紀合同;

(3)房地產經紀合同簽訂后,按政府有關規定向市或區、縣房地產交易管理部門備案;

(4)履行合同期間,向當事人各方如實、及時報告約定機會和交易情況;

(5)記錄經紀業務交易情況,妥善保存有關資料;

(6)按合同規定收取服務費,開具統一發票。

3-2-4 房地產經紀中的禁止行為

律師應提示委托人,房地產經紀人和經紀人員在執業中禁止有下列行為:

無照經營、超越其核準的經紀業務范圍和非法異地經營;

隱瞞非商業秘密的有關經紀活動的重要事項;

弄虛作假,提供不實的信息,或簽訂虛假合同;

采取引誘脅迫、欺詐、賄賂和惡意串通等手段,招攬業務或促成交易;

偽造、涂改、轉讓《房地產經紀人員資格證》或允許他人利用自己名義從事房地產經紀業務;

利用已經簽訂的房地產經紀合同,或他人掌握的經營信息,采取不正當手段,轉移業務,背棄合作,侵吞勞動成果,或損害委托人利益;

房地產開發經營企業的房地產經紀機構和人員,從事本公司開發建設的房地產經紀業務;

房地產經紀人員同時在兩個以上房地產經紀組織內兼職;

索取或收受委托合同規定以外的酬金或其他財物,包括房地產經紀組織以包銷的名義,隱瞞委托人的實際出賣價格和第三方進行交易,獲取傭金以外的報酬;房地產經紀組織及其從業人員利用執業便利,在委托的客戶之間,通過壓低賣出價格,自行收購,再抬高價格出賣給購房者,牟取不當利益;

從事成套獨用居住房屋使用權買賣經紀活動;

法律、法規禁止的其他行為。

3-2-5  房地產中介的收費

律師應提示委托人,住宅二手房買賣,其經紀服務收費有些省市有指導價,但對于非住宅二手房買賣,服務費是由雙方議定。

3-2-6   中介服務公司在買賣合同中的簽章

為保障買賣雙方當事人權益,防范違規的房地產中介對當事人權益的侵害,律師應提示當事人:凡委托具有房地產經紀資格的專業公司提供代理、居間介紹等服務的,受托居間介紹、代理的房地產經紀公司應在合同中標明名稱、地址、電話和房地產執業經紀人的姓名、執業證書號碼并簽字蓋章。

3-2-7房地產中介服務合同應當包括下列主要內容:

當事人姓名或者名稱、住所;

中介服務項目的名稱、內容、要求和標準;

合同履行期限;

收費金額和支付方式、時間;

違約責任和糾紛解決方式;

當事人約定的其它內容。

第三節  對二手房交易的調查與審核

3-3-1、權屬審查

律師代理二手房, 買賣業務,應當審查二手房的權屬證明及相關文件,未依法登記取得房地產權證書的,不得買賣;并向房地產交易中心調查核實權利證書及其記載內容的真實性。

3-3-2、買賣雙方主體資格審查

(1)二手房轉讓人應當是依法登記取得房地產權證書的二手房權利人。

(2)二手房受讓人可以是中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織,但法律、法規、規章另有規定或者土地使用權出讓合同另有約定的除外。

(3)二手房屬于有限責任公司、股份有限公司的,律師應當審查公司董事會、股東會審議同意的書面文件。

(4)二手房屬于國有或集體資產的,律師應當審查政府主管部門的批準文件。

3-3-3、共有財產審查

共有二手房,律師應當審查有無共有人同意轉讓的書面證明。

3-3-4、權利限制審查

律師應當審查司法機關或者行政機關有無依法裁定,決定查封或者以其他形式限制二手房權利的情況。

3-3-5、他項權利設置審查

律師應當審查二手房有無抵押等他項權利設置情況。若有,要審查有無取得抵押權人等他項權利人書面同意買賣的證明。

3-3-6、優先購買權審查

(1)共有二手房買賣時,在同等條件下,二手房共有人享有優先購買權。

已經出租的二手房買賣時,在同等條件下,二手房承租人享有優先購買權。

(2)律師應當審查二手房優先購買權人有無放棄優先購買權的證明。律師應合理提示買受人如承租人放棄優先購買權,買受人購房后應繼續履行租賃合同,并與承租人簽訂租賃主體變更合同。

3-3-7   審查二手房有無下列禁止買賣情形:

(1)司法機關和行政機關依法裁定,決定查封或者以其他方式限制二手房權利的;

(2)依法收回土地使用權的;

(3)共有二手房,未經其他共有人書面同意的;

(4)權屬有爭議的;

(5)未依法登記領取權屬證書的;

(6)已抵押且未經抵押權人書面同意轉讓的;

(7)列入動拆遷范圍的;

(8)法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

3-3-8   境外人士買賣的限制

律師要提示委托人,出于國家安全和軍事安全的考慮,國家安全部門規定:有些地域的房屋是不能出售給境外人士的。律師可向房屋所在地有關政府部門、街道辦事處或居民委員會進行調查。

3-3-9  律師要合理提示委托人買賣的房屋應能保持正常使用功能

為保證委托人的合法權益,律師要提供委托人其所購買的商品房應保持正常使用功能,超過合理使用年限后若繼續使用的,產權人要委托具有相應資質等級的勘察、設計單位鑒定。

第四節  二手房買賣合同

3-4-1   合同內容

二手房買賣,應當訂立書面形式的房地產買賣合同,有示范文本的省市,可以使用示范文本。對于自擬合同,合同應具備以下主要內容:

(1)買賣當事人的姓名或者名稱、住所;

(2)二手房的座落地點、面積、四至范圍;

(3)土地所有權性質、土地使用權獲得方式和使用期限;

(4)二手房的規劃使用性質;

(5)房屋的平面布局、結構、建筑質量、裝飾標準以及附屬設施、配套設施等狀況;

(6)二手房買賣的價格、支付方式和期限;

(7)二手房的交付和驗收的日期、交付方式;

(8)住房戶口遷移;

(9)維修基金的處理;

(10)違約責任;

(11)爭議的解決方式;

(12)買賣當事人約定的其他事項。

3-4-2   二手房買賣后的土地使用權

(1)居住房屋

居住房屋出售,占用范圍內的國有土地使用權隨之轉移,土地使用年限應在合同中如實約定。

未補交土地出讓金的花園住宅出售時,買受人應向市或區縣房地局辦理國有土地使用權出讓手續,補交出讓金。

(2)非居住房屋

該土地使用權以出讓方式取得的,出售時占用范圍內的國有土地使用權隨之轉移,土地使用年限應在合同中如實約定。

按照法律、法規、規章規定,劃撥土地上房地產買賣,買受人應辦理土地使用權出讓手續,按規定繳納土地使用權出讓金。

除上述情況外,《中華人民共和國土地管理法》規定了國有土地租賃和土地使用權作價入股等其他土地有償使用形式,屬此范圍的,當事人應在合同中具體約定。

3-4-3  集體所有土地上房屋的買賣對象限制

律師應合理提示當事人:集體所有土地上的居住房屋未經依法征用,只能出售給房屋所在地鄉(鎮)范圍內具備居住房屋建設申請條件的個人。非居住房屋只能出售給房屋所在地鄉(鎮)范圍內的集體經濟組織或者個體經營者。

3-4-4  維修基金的交割

律師應合理提示當事人:房地產買賣合同生效后,當事人應將房地產轉讓情況書面告知業主管理委員會和物業管理單位,并辦理房屋維修基金戶名的變更手續。

第五節  二手房買賣抵押貸款

3-5-1  審核貸款、抵押協議

二手房買受人如果要申請購房貸款,接受買受人委托的律師應協助買受人審核有關貸款條件和文件、簽署有關住房公積金貸款、商業貸款或組合貸款協議、抵押協議。

3-5-2  審核擔保、保險協議

貸款銀行一般均要求買受人提供公積金貸款的住房貸款置業擔保公司擔保和商業貸款的保險公司保險。買受人的律師應協助買受人審核有關文件,指導買受人簽署擔保協議、保險協議,根據有關規定核對擔保費、保險費。

3-5-3  公積金貸款的限制

申請住房公積金貸款,律師應提示:借款人(買受人)購買的房屋僅限于本市國有土地上具有所有權的住房,并應當用于本人家庭自住。

3-5-4  非住宅房屋貸款

非居住房屋只能申請銀行商業貸款,具體貸款條件、金額、期限、利率可與具體貸款銀行談判確定。

3-5-5 二手房出讓人存在貸款情況的處理

(1)出讓人已全部還清貸款并注銷抵押登記的或沒有貸款抵押的,購房人可直接申請貸款。

(2)如出讓人未全部還清貸款且尚有抵押登記的,則建議購房人可采用轉按揭或先全額還清貸款注銷抵押登記后重新申請貸款。轉按揭貸款的一般流程為:

買賣雙方簽訂《二手房買賣合同》;

確定貸款銀行;

提交買賣合同及其它貸款資料交銀行審核;

同意貸款后與轉讓方及原貸款銀行簽訂抵押借款合同變更協議、轉讓方退房屋保險費、受讓方重新購買房屋保險;

辦理房屋過戶、抵押登記手續。

第六節  二手房買賣的監管

3-6-1  保證交易安全的方法

為保障交易的安全性,特別是作為買受人的律師,可建議買受人將房款委托律師事務所、房地產交易中心、銀行監管或向公證處提存。待房地產權證過戶至買受人名下后再行支付給出售人。

3-6-2  委托監管的操作

買賣雙方在簽署房地產買賣合同后,可將購房款和產權證交由監管方統一管理,待產權轉移登記完成即買入方產證出證后,再由監管方通知買賣雙方同時領證、領款。其流程一般為:

監管方與買賣雙方簽訂《監管協議》;

監管方收取資料:單位營業執照、法定代表人身份證明或當事人身份證明(均需原件及復印件);申請產權登記的收件收據或產權證(均需原件);買賣合同(原件);

辦理產權過戶或/和抵押手續;買入方房款劃到監管帳戶;

房地產交易中心出產證;

通知買賣雙方領證、領款;

三方辦理交接、領證、領款、結案。

第七節  二手房買賣轉移(過戶)登記

3-7-1  未登記不得對抗第三人

律師應特別提示買受人,其二手房買賣未經房地產登記機構轉移登記,不得對抗第三人。為防止出讓人一房多售等非法行為侵害買受人,應及時辦理轉移登記。

3-7-2  登記應提交的材料

以《廣東省城鎮房地產權登記條例》為例,申請房屋產權轉移登記,應當提交以下文件:

(一)申請人的身份證明;

(二)房地產權屬來源證明或者權利證書;

(三)房地產轉移、轉讓、變更或者設定他項權的協議書、合同書或者批準文件;

(四)繳納房地產稅的證明。

上述合同一方當事人屬于下列情形之一的,合同需公證:A、外國人;B、華僑,包括居住在境外,持有中國護照、無國內身份證明者;C、港澳臺地區居民;D、在外國或港澳臺地區登記、注冊的法人及其他組織。

3-7-3   登記的審核時限和權證的領取

律師應告知當事人:按規定登記機構應當自受理房地產轉移登記申請之日起二十日內完成審核。符合規定條件的,應當將轉移事項記載于房地產登記冊,并通知房地產權利人領取《房地產權證書》;不符合規定條件的,不予登記,并書面告知申請人。

領證時權利人(或代理人)需攜帶身份證件(原件)和已繳手續費、登記費、印花稅收據及受理時的收件收據(原件),仔細核對《房地產權證》及《登記證明》。

3-7-4  律師代辦登記

律師代辦二手房買賣轉移登記手續,要取得并向房地產登記機構出具當事人的委托書。如果房地產權利人為自然人,按有關規定委托書還需公證。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實,并在買賣合同簽署后15日內及時辦理。律師對原件要妥善保管,辦理完畢要及時歸還當事人,以免丟失承擔責任。

第四章  商品房抵押

第一節  一般規定

4-1-1  目的和依據

為依法維護債權人、債務人和擔保人的合法權益,提高律師承辦商品房擔保業務服務質量,依據《城市房地產管理法》、《擔保法》及其司法解釋、《城市房地產抵押管理辦法》及其他有關規定,制定本章供本市律師辦理商品房抵押業務作參考。

4-1-2  概念界定

本章商品房抵押,是指抵押人以其合法的商品房以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時,抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。

抵押人,是指將依法取得的房地產提供給抵押權人,作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

抵押權人,是指接受房地產抵押作為債務人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

預購商品房貸款抵押,是指購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余的購房款,將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議,在最高債權額限度內,以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。

房屋典當,是指當戶將其房屋作為當物抵押給典當行,交付一定比例費用,取得當金,并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。其實質為商品房抵押的一種特殊表現形式,一般僅限于現房。

4-1-3  適用范圍

辦理商品房抵押業務適用本章。在建工程抵押不適用本章。

第二節  對商品房抵押的調查與審核

4-2-1  抵押人、抵押權人的主體審查

律師應當審查抵押人、抵押權人的主體情況、資料和證明文件:

(1)作為抵押人的自然人必須具有完全行為能力,無行為能力和限制行為能力的,不能成為抵押人;自然人抵押的應當審查其戶口證明和身份證明;

(2)企事業單位和其他組織則必須經合法注冊存在,企事業單位和其他組織抵押的,應審查抵押人的營業執照、政府登記證明和年檢合格憑證;抵押人是企事業單位的,還應審查《章程》、《法定代表人證明》、《稅務登記證明》副本及其代理人的《授權委托書》;

(3)類似的抵押權人的有關身份證明文件。

4-2-2  抵押商品房的權屬審查

抵押權人的律師應提示或協助委托人審查下列內容:

(1)商品房的房地產權證及相關文件、抵押商品房的基本資料和清單,包括:抵押商品房的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等;

(2)以共有商品房為抵押物的,應提供抵押人對共有商品房占有份額的證明,及其他共有人同意以該商品房設定抵押的證明;

(3)以已設定抵押權的商品房再次抵押的,注意該商品房價值與已擔保債權的余額是否足以擔保本次債權,并提示委托人清償順序居后的風險;

(4)以享受國家優惠政策購買的商品房抵押的,其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限;

(5)國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的,應當符合國有資產管理的有關規定;

(6)以集體所有制企業的房地產抵押的,必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案;

(7)以中外合資企業、合作經營企業和外商獨資企業的房地產抵押的,必須經董事會通過,但企業章程另有規定的除外;

(8)以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的,必須經董事會或者股東大會通過,但企業章程另有規定的除外;

(9)有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的,所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限;

(10)以具有土地使用年限的房地產設定抵押的,所擔保債務的履行期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限;

(11)預購商品房抵押的,應當符合國家和本市關于商品房預售管理的規定,取得商品房預售許可證;

(12)承包經營企業的商品房抵押,應提交發包人權力部門審議同意的書面文件;

(13)以已出租的房地產抵押的,審查抵押人有無將租賃情況告知抵押權人,并將抵押情況告知承租人。

4-2-3  律師要審查所涉商品房有無下列不得設定抵押的情形:

權屬不明或者有爭議的房地產;

用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產,即學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;

依法列入城市房屋拆遷范圍或者集體所有土地征用范圍的房屋、土地使用權;

被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產;

政府代管的房地產;

依法不得抵押的其他房地產(違章建筑等)。

第三節  抵押合同

4-3-1  抵押合同的形式

商品房抵押,應當簽訂書面的抵押合同。抵押合同可以在主債權合同中訂立抵押條款的方式簽訂,也可以單獨簽訂。

4-3-2  抵押合同的主要內容

抵押合同應當包括以下內容:

(一)抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所;

(二)主債權的種類、數額;

(三)抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等;

(四)抵押房地產的價值;

(五)抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任;

(六)債務人履行債務的期限;

(七)抵押權滅失的條件;

(八)違約責任;

(九)爭議解決方式;

(十)抵押合同訂立的時間與地點;

(十一)雙方約定的其他事項。

以預購商品房貸款抵押的,須提交生效的預購房屋合同。

4-3-3  涉外商品房抵押的公證

抵押人和抵押權人一方為香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區和外國的自然人、法人或者其他組織的,應當經公證機構公證。

4-3-4  抵押合同的變更

抵押人和抵押權人協商一致,可以變更抵押合同,變更抵押合同,應當簽定書面的抵押變更合同。

抵押商品房上存在兩個以上抵押權的,需要變更抵押合同的抵押權人,必須征得所有后順位抵押權人的同意。

4-3-5  抵押合同的終止

(1)抵押所擔保的債務已經履行;

(2)抵押合同被解除;

(3)債權人免除債務;

(4)法律規定終止或者當事人約定終止的其他情形。

4-3-6  貸款抵押率

律師可提示委托人根據該商品房的地點、年限、建筑結構、民用及商用類型、實用性、擔保期間與市場價格預測,以及易變現性和可流通性確定貸款抵押率(一般不超過市場價格的70%),并據此與抵押人簽訂抵押合同。

4-3-7  抵押合同不得約定的事項

訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿而抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有。

4-3-8抵押商品房的保險

抵押當事人約定對抵押房地產保險的,由抵押人為抵押的房地產投保,保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的,抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間,抵押權人為保險賠償的第一受益人。

4-3-9  權利憑證的保管

抵押權設定后,《房屋他項權證》(原件)和商品房的保險單憑證(正本)等由抵押權人或其委托指定的人保管,由抵押權人承擔妥善保管責任。

第四節  抵押登記(他項權利登記)

4-4-1 抵押登記的效力

律師應當提示委托人商品房抵押合同自簽訂之日起30日內,抵押當事人應當到房地產所在地的房地產登記處辦理房地產抵押登記手續。未辦理抵押登記的,不得對抗第三人。并且,根據現行法律和有關規定,抵押合同自抵押登記之日起生效。

抵押合同發生變更的,應當依法變更抵押登記。抵押變更合同自變更抵押登記之日起生效。

4-4-2 惡意拒絕登記的責任

律師應當合理提示委托人,抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記,導致債權人受到損失的,抵押人應當承擔賠償責任。

4-4-3 登記日期與抵押順序

律師應當合理地提示委托人,由于房地產登記處的原因,致使商品房連續抵押登記的,第一次登記的日期為抵押登記的日期,并以此確定抵押擔保債權的順序。

4-4-4  抵押登記人的申請人和需提交的材料

根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》,辦理房地產抵押登記,應當向登記機關交驗下列文件:

(一)抵押當事人的身份證明或法人資格證明;

(二)抵押登記申請書;

(三)抵押合同;

(四)《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》,共有的房屋還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明;

(五)可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料;

(六)可以證明抵押房地產價值的資料:

(七)登記機關認為必要的其他文件。

登記機關應當對申請人的申請進行審核。凡權屬清楚、證明材料齊全的,應當在受理登記之日起7日內決定是否予以登記,對不予登記的,應當書面通知申請人。

第五節  最高額抵押

4-5-1 以商品房設定最高額抵押

債權人和債務人可以商品房設定最高額抵押。設定最高額抵押權時,抵押人和抵押權人應當約定連續發生債權的期間、被擔保債權的最高限額。

以最高額抵押擔保的主債權合同,僅限于借款合同和就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。

最高額抵押的主合同債權不得轉讓。

4-5-2 最高額債權的特定化

律師應當合理地提示委托人,約定的債權發生期屆滿后,抵押人和抵押權人應當辦理最高額抵押權確定登記。實際的債權發生期短于約定的債權發生期的,可以以實際的債權發生期為準;實際的債權發生期超出約定的債權發生期的,以約定的債權發生期為準。債權發生期屆滿時,實際存在債權的累計數額低于最高債權限額的,以實際存在債權的累計數額登記為被擔保的主債權額;實際存在債權的累計數額超出最高債權限額的,以最高債權限額登記為被擔保的主債權額。

4-5-3  變更限額和期間的,清償順位后移

律師應當合理地提示委托人,同一商品房同時供作最高額抵押擔保和另一債權擔保,最高額抵押擔保的最高限額和抵押期間變更的,屬于原最高額抵押擔保合同終止,締結了新的最高額抵押擔保合同。變更后的最高額抵押擔保債權清償順位在后。

第六節  抵押的效力

4-6-1  商品房租賃與抵押的效力

律師應當提示委托人,已出租的商品房可以抵押,但實現抵押權(處分該商品房)時,承租人在同等條件下對該商品房有優先購買權;抵押權實現后,租賃合同在有效期限內對于商品房的受讓人繼續有效,即承租人仍可在租賃合同約定的租賃期限內繼續占有、使用該商品房并從中收益,受讓人除可向承租人收取租金外,不得妨害承租人的租賃權。

抵押后的商品房也可出租,但應當書面告知承租人該商品房已抵押的事實。已經抵押的商品房出租的,抵押權實現后,租賃合同對商品房受讓人不具有約束力,即受讓人可終止原租賃合同,承租人對該商品房不享有優先購買權、繼續租賃權。抵押人未書面告知承租人抵押事實的,, 抵押權實現造成承租人損失的,抵押人承擔賠償責任;如果書面告知承租人該商品房已經設定抵押,抵押權實現造成承租人損失的,由承租人自己承擔。

商品房抵押權的效力并不當然及于租金等孳息。但當債務履行期屆滿,債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法查封的,自查封之日起抵押權人有權收取該抵押物的孳息。抵押權人未將查封抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的,抵押權的效力不及于該孳息。取得孳息的清償順序:(1)收取孳息的費用;(2)主債權的利息;(3)主債權。

4-6-2 附屬物、從物、從權利與抵押權的效力

除法律、法規有禁止性規定的,或抵押當事人對商品房附屬物、從物、從權利的移轉有特別約定的,以折價、變賣、拍賣方式實現抵押擔保債權時,附屬物、從物、從權利隨抵押物一并轉移。

抵押權的效力通常及于抵押權設定時已經存在的商品房從物,而一般不及于抵押人以后取得的從物。

抵押商品房與從物分別為兩個以上的人分別所有的,抵押權的效力不及于抵押物的從物。

4-6-3  商品房轉讓與抵押效力

律師應當合理地提示委托人,并闡述商品房轉讓與抵押效力的法律關系。

抵押人轉讓抵押商品房,應當告知抵押權人和買受人。買受人可代替抵押人清償全部債務,消滅該商品房上的抵押權,并向抵押人支付房價和已清償債務的余額后取得該商品房所有權。

抵押商品房轉讓,未告知抵押權人和買受人:(1)商品房抵押已經登記的,抵押權優先受法律保護,抵押權人可主張抵押登記后的商品房買賣合同無效,仍可對抵押商品房主張權利,買受人不得對抗抵押權人對該商品房實現抵押權。買受人遭受損失的,可向抵押人追償;(2)商品房抵押未經登記的,買賣權優先受法律保護,抵押權人不得對抗買受人,買受人取得該商品房所有權。抵押權人遭受損失的,抵押人承擔賠償責任。

4-6-4  抵押商品房的拆遷

律師應提示委托人,商品房在抵押期間被依法列入拆遷范圍的,按下列規定處理:

(1)以交換產權作為補償的,以交換所得房屋重新設定抵押權;

(2)實行作價補償的,抵押人可以與抵押權人協商提前清償抵押所擔保的債權,也可以與抵押權人協商將補償金向約定的第三人提存作為抵押財產。

抵押人與拆遷人達成安置補償協議后,應當與抵押權人就前款規定的事項進行協商。抵押人向拆遷人提交其與抵押權人關于該抵押權及其所擔保債權處理問題的書面協議后,方可取得補償金和安置房屋。

根據本條第一款第一項重新設定抵押權的,抵押人和抵押權人應當重新簽訂抵押合同。原抵押物上存在兩個以上抵押權的,各抵押權的先后順序應當與原抵押登記的順序一致。

4-6-5  抵押物拆除改建的限制

律師應提示委托人,除城市建設需要拆遷房屋外,未征得抵押權人的書面同意,抵押人不得將已設定抵押權的房屋拆除或者改建。

4-6-6  查封與抵押效力

先查封后抵押的,擔保范圍受限制。律師應當合理地提示委托人,商品房在抵押前存在被查封、扣押、財產保全的,抵押不能包含已被查封、扣押或財產保全的份額。

先抵押后查封的,不影響抵押效力。律師應當提示委托人,對于事先設定抵押擔保的商品房,政府主管部門或人民法院依法查封、扣押的,或對抵押擔保財產采取財產保全或執行措施的,不影響抵押擔保的效力,抵押權人仍對該商品房已抵押部分或全部享有優先受償權。

4-6-7  抵押權的保全

抵押期間,抵押人有下列情形之一的,債權人應當及時、適當地采取警告、制止、補救等措施,直至請求人民法院撤銷抵押人的行為:

(1)抵押人未經通知債權人,擅自轉讓抵押商品房的;

(2)抵押人的行為足以威脅擔保債權的實現或可能致使抵押商品房價值減少的,經債權人警告、制止、補救、抵押人不予理睬的;

(3)抵押人以明顯不合理的低價轉讓抵押商品房的,對債權人造成損害的;

(4)抵押人轉讓商品房的價款沒有向債權人優先清償或提存的;

(5)抵押人故意阻礙債權人依法實現抵押權的其他行為。

第七節  抵押權的實現

4-7-1  行使抵押權的條件

律師應提示委托人,有下列情況之一的,抵押權人有權要求處分抵押的房地產:

(1)債務履行期滿,抵押權人未受清償的,債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的;

(2)抵押人死亡,或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的;或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的;

(3)抵押人被依法宣告解散或者破產的;

(4)抵押人違反有關規定,擅自處分抵押房地產的;

(5)抵押合同約定的其他情況。

4-7-2 抵押權的實現方式

實現抵押權時,可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;如協議不成,應及時向人民法院提起訴訟。

(1)折價,即抵押雙方協商以一定的價格將抵押物的所有權轉移給債權人,以抵償債務;

(2)拍賣,即將抵押物交有關的產權交易機構或在人民法院的監督下進行競價出售;

(3)變賣,即由抵押雙方協商同意,將抵押物有償轉讓給第三人。如果抵押物為限制流通物,應當按照國家規定交有關部門予以收購。

變賣轉讓抵押物的,最低價格應當得到債權人的書面同意或者認可。

以其他約定方式處理抵押物的,依據有關的法律法規辦理。

4-7-3  抵押物折價清償應注意事項

律師應當合理地提示委托人,抵押物折價清償,應當注意以下情況:

(1)債權人在債務履行期屆滿未受清償;

(2)抵押權人與抵押人簽訂抵押物折價清償協議,由抵押權人取得抵押物的占有權和所有權;

(3)抵押物折價公平合理,不得損害順位在后抵押權人和其他擔保債權人的利益。

4-7-4 變賣、拍賣應注意事項

律師應當合理地提示委托人,協議變賣、拍賣抵押物,或經人民法院裁定同意變賣、拍賣抵押物的,應當注意審查以下事項:

(1)主合同、抵押合同的合法性、有效性;

(2)抵押權人是否有權變賣抵押物;

(3)抵押物的變賣價格與實際價格的關系;

(4)買受人是否受其他順位在后的和其他擔保債權人的債權追索。

4-7-5  注意優先購買權

律師應提示委托人,抵押人和抵押權人協議以折價、變賣方式處分抵押物的,下列自然人、法人或者其他組織在同等條件下依法享有優先購買權:

(1)共有抵押物的其他共有人;

(2)抵押前已出租房地產的承租人。

抵押人和抵押權人以抵押物折價或者變賣抵押物前,應當書面征詢前款所列享有優先購買權的當事人是否行使優先購買權。

4-7-6  價款的清償順序

債務人處分抵押物的價款不足以清償債務的,應當繼續向債權人承擔賠償責任,價款超過債權數額的部分歸抵押人所有。

債權人依法處分抵押物所得的價款,按下列順序分配:

(1)處分抵押商品房的費用;

(2)處分抵押商品房應繳納的稅費;

(3)應當繳納的國有土地使用權出讓金的款額;

(4)應支付的建造該商品房的工程欠款;

(5)主債權及利息、違約金、損害賠償金;

(6)剩余金額交還抵押人。

處分抵押物所得價款不足抵押所擔保債權數額的部分,由債務人負責清償。

4-7-7 多個抵押權人與清償順序

律師應當合理地提示委托人,并闡述多個債權人的清償順序的法律關系。

同一商品房向多個債權人抵押擔保的,清償的順序應當依照《擔保法》規定的順序清償。

順序在后的抵押債權先到期的,順序在后的抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押債權的部分受償。

順序在先的抵押債權先到期的,順序在先的抵押權實現后,剩余的價款應當提存,留待順序在后的抵押債權受償。

4-7-8  多個抵押人與清償份額承擔

律師應當合理地提示委托人,并闡述多個抵押人之間擔保責任的法律關系。

兩個以上抵押人為同一債權提供擔保的,債權人放棄債務人提供的抵押擔保的,其他抵押人可以請求人民法院減輕或免除其應當承擔的擔保責任。

兩個以上抵押人為同一債權提供擔保的,各自對其擔保的債權份額或順序沒有約定,或約定不明確的,抵押權人可以就其中任何一個抵押人或各自的抵押財產行使抵押權。

抵押人承擔擔保責任后,可以向債務人追償,也可以向其他抵押人追償其應當清償的份額。

4-7-9 抵押權的中止和消滅

抵押權人對抵押房地產的處分,因下列情況而中止:

(1)抵押權人請求中止的;

(2)抵押人申請愿意并證明能夠及時履行債務,并經抵押權人同意的;

(3)發現被拍賣抵押物有權屬爭議的;

(4)訴訟或仲裁中的抵押房地產;

(5)其他應當中止的情況。

抵押權由于下列情況消滅:

(1)抵押權因抵押物滅失而消滅;

(2)債務人清償債權人債務而消滅。

抵押權消滅的,債權人應及時將由其保管的抵押物權屬證明及有關單證交還抵押人。

第五章  商品房租賃

第一節  一般規定

5-1-1  目的和依據

為依法維護出租人、承租人和有關第三人的合法權益,提高律師承辦商品房租賃業務服務質量,依據《城市房地產管理法》、《城市房屋租賃管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》及其他有關規定,制定本章供本市律師辦理商品房租賃業務作參考。

5-1-2概念界定

本章商品房租賃是指出租人將商品房交付承租人使用、收益,由承租人向出租人支付租金的行為。其形式包括承租、預租、轉租、承租權轉讓、承租權交換、先租后售、售后包租等。

承租是房地產租賃關系中最普遍的一種情況,即需要借用房地產的人向房地產所有人(包括受權出租人)租借房屋并支付租金的行為。

商品房預租是指房地產開發企業在新建商品房未辦理房地產初始登記、取得房地產權證前,在符合地方法規或有關政府部門規范性文件要求的情況下,與承租人簽訂商品房租賃預約協議,并向承租人收取一定數額的預收款的行為。

房屋轉租,是指承租人在租賃期間將其承租房屋的部分或者全部再出租的行為。

房屋承租權轉讓是指在房屋租賃期限內,承租人將其在房屋租賃合同中的權利、義務一并轉移給第三人,由第三人取代原承租人的地位,繼續履行房屋租賃合同的行為。

房屋承租權交換是指在房屋租賃期間,承租人將其承租的房屋與第三人承租的房屋交換使用,并各自履行交換對方房屋租賃合同的行為。

商品房(含存量房屋)先租后售是指房地產開發經營企業投資建造、并已取得《房地產權證》的商品房及房屋所有權人擁有的存量產權房屋,采取先出租給承租人使用,再根據合同約定出售給該承租人的一種交易行為。

售后包租,按建設部《商品房銷售管理辦法》界定,是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。

委托出租是指房地產所有權人委托授權他人,他人可以自己名義將所有權人的房地產出租,同時由他人履行收取租金、房屋維護等權利義務的行為。委托出租應由委托人與受托人簽訂委托合同,明確雙方的權利義務,以免產生糾紛并便于受托人向有關部門辦理相關手續。委托出租時,由受托人享受房地產租賃關系中出租人的權利和承擔出租人的義務。

代理出租是代理人以被代理人即房地產所有權人的名義將被代理人的房地產出租。租賃關系建立后,由被代理人履行租賃合同的權利義務,代理人僅是代為辦理房地產出租手續而已。房地產中介機構的業務之一就是代理出租。代理出租的代理人在代理出租成功后一般收取一定租金比例的中介費,不享有房地產租賃合同的權利,也不承擔其他責任。

5-1-3適用范圍

本章適用于商品房屋的租賃行為,預租、經出租人認可的轉租、先租后售、售后包租等屬于商品房租賃行為的范疇。但公有房屋租賃、城鎮廉租住房、旅館業的客房出租和房屋場地經營中的柜臺出租不適用本章。

第二節  出租人與出租房屋

5-2-1  出租人

出租人應當是擁有房屋所有權的法人、其他組織或個人,依法代管房屋的代管人或者法律規定的其他權利人。

5-2-2  出租的房屋應當具備的條件:

公民、法人或其他組織對享有所有權的房屋和他人授權管理和經營的房屋可以依法出租。

5-2-5  有下列情形之一的房屋不得出租:

未依法登記取得房地產權證書或者無其他合法權屬證明的;

司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;

共有的房屋,未經全體共有人書面同意的;

權屬有爭議的;

屬于違法建筑的;

不符合安全標準的,被鑒定為危險房屋的;

已抵押,未經抵押權人同意的;

不符合公安、環保、衛生等主管部門有關規定的;

改變房屋用途,依法須經有關部門批準而未經批準的;

法律、法規規定不得出租的其他情形。

5-2-6  律師辦理房屋租賃業務首先要按照上述內容進行審核和盡職調查:

(一)審核出租人是否具有出租資格:

出租人是否與出租房屋權證上的名稱一致;

共有房屋出租的,是否有其他共有人同意出租的證明;

委托出租的,房屋所有人是否與出租房屋權證上的名稱一致,受托人與房屋所有人是否有委托出租合同;

代理出租的,房屋所有人是否與出租房屋權證上的名稱一致,代理人是否有房屋所有人的委托代理出租證明;

出租給境內外來流動人員的,有無取得公安機關頒發的《房屋租賃治安許可證》。

(二)審核房屋是否具備出租條件和有無禁止出租的情形;

(三)對前兩項內容進行盡職調查,核實是否與當事人陳述和提供的文件資料一致。

5-2-7  境外人士租賃房屋的限制

出于國家安全和軍事安全的考慮,國家安全部門規定:有些地域的房屋是不能租賃給境外人士的。律師可向房屋所在地有關政府部門、街道辦事處或居民委員會進行調查。限制租賃給外國人的地段,要取得國家安全部門的許可批準文件。

第三節  租賃合同

5-3-1  確認出租人、承租人的主體身份

在出租人和出租房屋符合資格與條件后,簽署租賃合同前,律師要核對原件、確認雙方當事人的主體身份:

個人審核身份證或護照、港澳居民往來內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證;企業、其他組織審核登記注冊證明、法定代表人身份證明、簽約代表的授權委托證明,若是境外企業、其他組織,前述證明還應經公證或認證。

5-3-2  租賃合同

租賃當事人可使用租賃合同示范文本,也可參照示范文本自行擬訂合同條款。自擬合同不得含有免除提供方法定責任、加重對方責任及排除對方權利的內容,自擬合同應具備以下主要內容:

(1)租賃當事人的姓名或者名稱、住所;

(2)房屋座落地點、面積、結構、附屬設施和設備狀況;

(3)房屋用途;

(4)房屋交付日期;

(5)租賃期限;

(6)租金數額、支付方式和期限;

(7)房屋使用要求和維修責任;

(8)房屋返還時的狀態;

(9)轉租的約定;

(10)變更和解除合同的條件;

(11)違約責任;

(12)爭議的解決方式;

(13)租賃當事人約定的其他內容。

5-3-3  審查租賃合同關鍵條款的內容并核實

(1)審查租賃面積的計算方法、調查核實其是否和房地產權證上登記面積或法定檢測部門檢測面積一致;

(2)審查房屋交付時的狀況,特別是附屬設施和設備狀況是否具體明確及能否拆除、改建或增設和租賃期滿交還時的要求;

(3)審查租賃合同約定的房屋用途是否和政府批準的規劃用途一致;若不一致,須由出租人或出租人委托承租人報規劃部門批準;

(4)房屋租賃期限不應超過土地使用權出讓合同、土地租賃合同約定的土地使用年限及不得超過二十年,租賃合同不得違反此規定;

(5)審查和明確租金和有關費用的范圍,租金是否包含管理費、空調、水、電費等;審查租賃保證金約定是否合理及租賃期滿后租賃保證金的處理;

(6)若出租人同意承租人對房屋進行裝修,要注意審查裝修的有關約定:裝修的內容和要求、承租人對裝修公司及其工人的管理、裝修給第三人造成損害的責任承擔、裝修發生的水電等費用承擔與支付、裝修過程中與物業管理公司的協調、裝修期內是否免租或一定期限內免租等;

(7)因承租人對租賃房屋進行裝修而發生的對租賃物的改善或增添他物,合同應對租賃屆滿時的處分以及對改善或增添他物所發生的費用等內容有明確的約定,以預防因此引起糾紛或產生糾紛時無相關約定可依據;

(8)維修責任:若當事人沒有另外約定,出租房屋的養護、自然或第三人造成的損壞或故障,其維修責任在于出租人;若因承租人使用不當或過錯造成的損壞或故障,則承租人須承擔維修責任或維修費用;

(9)若是經營性房屋租賃,律師要合理提示當事人是否投保公眾責任險或第三者責任險。

5-3-4  不定期租賃的當事人可以隨時終止租賃關系,但出租人應當在合理期限之前書面通知承租人。

5-3-5 承租人的解約權

律師應提示委托人應在合同中約定承租人的解約權。出租人有下列情形之一,承租人可以解除合同:

出租人未按時交付房屋的,承租人可以催告出租人在合理期限內交付,逾期仍未交付的;

出租人交付的房屋不符合租賃合同約定,致使不能實現租賃目的的;

交付的房屋危及承租人安全的;

對房屋租賃期限沒有約定,依照法律規定仍不能確定的。

5-3-6  出租人的解約權

律師應提示委托人應在合同中約定出租人的解約權。承租人有下列情形之一,出租人可以解除合同:

對房屋租賃期限沒有約定,依照法律規定仍不能確定的;

承租人未征得出租人同意改變房屋用途,致使房屋損壞的;

承租人逾期不支付租金累計超過六個月或約定的期限的;

承租人造成房屋主體結構損壞的;

房屋租賃合同未約定可以轉租,承租人轉租房屋未征得出租人同意的。

第四節  房屋租賃合同登記備案

5-4-1 租賃合同的登記備案

申請房屋租賃登記備案應當提交下列文件:

(一)書面租賃合同;

(二)房屋所有權證書;

(三)當事人的合法證件;

(四)城市人民政府規定的其他文件。

出租共有房屋,還須提交其他共有人同意出租的證明。

出租委托代管房屋,還須提交委托代管人授權出租的證明。

租賃合同登記備案的費用各地規定不一,比如說,上海市目前為50元每件。

5-4-2  律師代辦租賃登記備案

律師代辦租賃登記備案手續,要取得并向房地產登記機構出具當事人的委托書。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實,并在租賃合同簽署后30日內及時辦理。律師對原件要妥善保管,辦理完畢要及時歸還當事人,以免丟失承擔責任。

第五節  商品房售后包租

5-5-1  售后包租的定義

售后包租,是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。

5-5-2  售后包租登記備案的問題

律師應合理提示委托人售后包租目前是存在限制的,其合同在登記備案上也存在政策不明朗的情況,有些地方可能無法獲得登記備案。

5-5-3  售后包租的限制

律師應合理提示當事人售后包租的房屋必須是已竣工的商品房,未竣工的商品房不得售后包租或變相售后包租。

5-5-4  售后包租合同中應注意的特別事項

所定的租金回報不要高于市場上同類房屋正常出租業務所得的平均利潤,且應有相應的擔保,以免涉嫌非法融資;

該房屋買賣價格、包租期間的租金回報或價格折減金額、出租與轉租的約定、包租年限以及售后包租有關雙方的權利、義務等內容應具體明確;

代理出租的,包租人未經買受人的書面同意不得擅自將售后包租的該房屋再轉包租;包租人與承租人簽訂租賃合同的租賃期限不得超過包租合同約定的終止日期。

第六節  房屋轉租、房屋承租權轉讓或交換

5-6-1  房屋轉租的定義

房屋轉租,是指承租人在租賃期間將其承租房屋的部分或者全部再出租的行為。

5-6-2 轉租的前提條件

承租人在租賃期限內,征得出租人同意,可以將承租房屋的部分或全部轉租給他人。

出租人可以從轉租中獲得收益。

5-6-3  轉租合同與租賃合同的關系

房屋轉租期間,租賃合同發生變更,影響轉租合同履行的,轉租合同應當隨之變更;租賃合同解除的,轉租合同隨之解除。

5-6-4 轉租期限的限制

在轉租期限上,轉租合同的終止日期不得超過租賃合同規定的終止日期,除非出租人與轉租雙方另有協商約定。

5-6-5  除非出租人與轉租當事人另有約定,房屋轉租期間,承租人應當繼續履行租賃合同。

5-6-6  房屋承租權轉讓或交換的定義

房屋承租權轉讓是指在房屋租賃期限內,承租人將其在房屋租賃合同中的權利、義務一并轉移給第三人,由第三人取代原承租人的地位,繼續履行房屋租賃合同的行為。

房屋承租權交換是指在房屋租賃期間,承租人將其承租的房屋與第三人承租的房屋交換使用,并各自履行交換對方房屋租賃合同的行為。

5-6-7  房屋承租權轉讓或交換的條件

律師要提示當事人,房屋承租權轉讓或者交換,承租人須征得出租人的書面同意。

5-6-8  房屋承租權轉讓或者房屋承租權交換的辦理程序是:

(一)承租人事先征得出租人的書面同意;

(二)承租人與房屋承租權的受讓人或者房屋承租權的交換人簽訂“房屋承租權轉讓合同”或者“房屋承租權交換合同”;

(三)出租人與房屋承租權的受讓人或者房屋承租權的交換人簽訂“租賃主體變更合同”,變更房屋承租人,繼續履行原租賃合同。

(四)雙方當事人在“租賃主體變更合同”簽訂后的15日內,應當持下列材料向原租賃合同登記備案的房地產登記機構辦理合同的變更登記備案,領取登記備案證明:

(1)房屋承租權受讓人或者房屋承租權的交換人的個人身份證明或者企業、其他組織的登記注冊證明;

(2)房屋承租權轉讓合同或者房屋承租權交換合同;

(3)房屋租賃主體變更合同;

(4)租賃合同登記備案的證明。

第六章 附    則

1.本操作指引是根據現行國家頒布的法律行政法規、規章、地方性法規及其它相關文件的規定,結合當前律師辦理城市房屋拆遷的實務操作制訂的。若國家地方性法規、規章的法律法規及規范性文件發生變化,應以新的法律法規及規范性文件為依據。

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