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清末自由心證制度的移植及其影響

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本文獲2018年山東省律師優秀論文評選綜合類三等獎

 

清末自由心證制度的移植及其影響

——基于“五聽”法文化的視角

 

摘要:我國清末民初開始移植西方的自由心證制度。民國徐朝陽先生認為我國古代的“五聽”制度蓋然為自由心證主義。通過對自由心證制度與傳統“五聽”制度的比較,并非同一概念,但在運用方法和價值取向上有一定的相似性。“五聽”法文化和清末司法體制改革的雙重作用下,自由心證制度得以在清末民初的訴訟法中建立。新中國成立后訴訟制度并未采取自由心證主義,但在新一輪的訴訟改革中,自由心證已有漸進之勢。

關鍵詞:自由心證  五聽  清末修律  以審判為中心

 

光緒三十二年,沈家本、伍廷芳奏請先行試辦《大清刑事民事訴訟法》,清廷下諭要求將軍、督撫、都統及地方官員參酌地方情形,逐條分析律法條文,并上呈修改意見。全國大小官員對該法設置陪審員、律師等規定,異常反對,一片討伐之聲。袁世凱、張之洞等大臣紛紛上奏,并附錄部分原文,一一加具按語,陳述弊端。但眾人對該法中同是西方舶來品的自由心證制度卻未有抨擊,這不得不讓人深思該制度順利入法的成因。

一、自由心證制度移植的理論辨析

徐朝陽在《中國古代訴訟法》中明確提出“以愚觀之,我國古代蓋亦純然為自由心證主義”并論證:“試閱《呂刑》云:‘五辭簡孚,正于五刑。’五辭簡核,信有罪驗,則正之于五刑(《鄭注》)。是不受訴訟當事人自白之拘束,而任裁判官自由之心證……更參以《周禮·秋官·大司寇》辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽,所謂五聽之法,則古代采自由心證主義,可無疑義。”中國傳統的“五聽”制度是否能與自由心證制度等同?筆者認為此觀點有待進一步論證。

(一)西方自由心證制度的精要

“自由心證制度,是把證據的取舍和證明力的大小以及對案件事實的認定權,交由法官自由行使,并達到內心確信。”這一概念的內涵剖析如下:

1、證據認定要用法官的“良心”作擔保。自由心證,就是要求法官用自己的“良心”去證明證據的有效性。證據證明力的大小和取舍完全由法官根據自己掌握的經驗法則和邏輯推理能力作出判斷,且判斷結果要對得起自己的良心。

2、證據認定要用法官的“道德”作標準。法國《刑事訴訟法》中對法官運用自由心證唯一要求是“你們內心確信了嗎?”這里的確信就是要求法官在認定證據過程中以道德作標準,公平公正的作出的認定結論。

3、證據認定要以“公理”為依據。自由心證要求法官對證據的認定要符合公理,即符合人類長期以來總結成型的經驗法則和符合人倫及自然規律,用公理來揭示、印證證據的真偽。這是一種高級思維活動,是不能主觀臆斷的。

4、自由心證是對已獲取證據證明力的“理性”考據。西方訴訟模式下,第一次證據認定在取證時就已由舉證方完成,法官是對已取證據的再次認定,是對證據的再考據,它要求法官必須理性、冷靜地對證據與實事之間進行嚴密的邏輯推理,以保障證據的真實性。

5、自由心證制度適用于職權主義訴訟模式下的審判階段。職權主義訴訟模式中偵查、起訴、審判三種權力是相分離的,法官只擁有審判權,其目的是為了保證法官始終站在中立的角度客觀公正的對證據真偽和證明力的大小作出最終的認定。

(二)中國傳統“五聽”制度的內涵

根據徐朝陽的論斷,中國古代蓋亦純然為自由心證主義,筆者認為,把“五聽”等同于西方自由心證主義,過于主觀臆斷。從性質上講“五聽”和西方自由心證主義原本就不是同一概念。

1、制度性質不同。西方自由心證是一項獨立的司法制度,是職權主義訴訟模式下審判階段的證據認定制度,是法律明文規定的司法制度;中國古代的“五聽”是察獄官對口供真實性的一種測試方法,審理案件要先備“五聽”,是法律規定的審判程序,對證據的認定并不起決定作用,不是一項獨立的司法制度。

2、證據證明力的決定主體不同。西方自由心證制度下,證據的認定權法律完全賦予法官來行使,證據的證明力是由法官來決定,唯一要求法官的就是“你們內心確信了嗎”。中國古代奉行的是“口供為王”,證據證明力的大小是由當事人的口供來決定的,“五聽”只是對口供真實性的一種文明的鑒定方法,如“猶不首實者,然后拷掠”“拷掠”是最終獲取口供的一道法律程序。只要有了當事人的“口供”就有了定案的證據,因此在古代屈打成招的案例比比皆是。

3、心證的“標的”不同。西方自由心證“心證”的是證據,是對其他司法機關已獲取證據證明力的再次證明。“五聽”是對案件當事人的言語、表情、氣息的觀察和分析,而“言語、表情、氣息”它并不是訴訟的證據,是人心理活動的外化表現,在證據認定中只能起到一定的輔助作用。

4、司法活動的“時空”不同。西方自由心證“心證”是對偵察機關提交的證據再進行認定,取證活動已經完結;我國古代的“五聽”是取證過程中的一道程序,不是判案所依據的最后證據。

據以上分析,筆者以為,中國古代“五聽”中所涉及的心證活動,是對人表象活動的一種分析判斷,思維過程直觀樸素,是人類共有的特性;西方的“自由心證”是一種高級的抽象的系統的綜合性思維活動。因此,中國古代司法實踐中通過經驗法則來佐證證據的活動,不能等同于西方的自由心證主義。

(三)中西“自由心證”的相似性

中國古代“五聽”制度與西方自由心證主義雖有一定差異性,但也存在一定的相似性。

1、運用的方法有相似之處。西方自由心證原則要求裁判官憑借自己長期積累的經驗法則、邏輯規則依公正之心對證據作出合情合理的判斷,以使自己達到內心確信的地步。中國古代的“五聽”據鄭玄注為:“觀其出言,不直則煩;察其顏色,不直則赧然;觀其氣息,不直則喘;觀其聆聽,不直則惑;觀其眸子視,不直則眊然”。由此可見,“五聽”也是一種經驗法則,也是一種邏輯推理的過程。

2、在價值取向上有相同之處。西方自由心證的價值取向是法官獨立審判和司法公正,追求的目標是運用人類已知智慧認定證據,廢除刑訊逼供,實現司法的公正和文明。我國歷朝歷代之所以首推“五聽”斷案,其意也在于盡量運用察獄官的聰明才智了案,以示文明斷案。因此,西方的自由心證制度與我國“五聽”制度的價值取向都體現了“民本”觀念。

二、自由心證制度移植的法文化沃土

“五聽”制度自西周后得到歷代的傳承,這種斷獄方法也逐漸演變成優秀的民族法文化。

(一)“五聽”制度為歷代官方所推崇

自《呂刑》《周禮》中記載了五聲聽獄訟之后,這一斷獄方法被逐漸納入歷朝律法之中。從秦漢至明清,都把“五聽”列為察獄官認定證據的首選方式,以此方式不能辨別證據之真假和事實之真偽,方可“拷掠”。從“五聽”制度的設立可以看出,察獄官以“五聽”定據結案是一種價值取向,刑訊是不得已的手段。因此,“五聽”制度得到了官方的認可和推崇。從西魏起,斷案不但要“先備五聽”,而且要“驗諸證信”、“反覆參驗”,以此檢驗證據的真偽。元代提出“鞫問罪囚,必先參照原發事頭,詳審本人辭理,研究合用證佐,追究可信顯跡,其告指不明無證驗可據者,先須以理推尋,不得輒加拷掠。”就是要求察獄官認定證據要在“五聽”的基礎上綜合分析判斷,通過邏輯推理的方法尋得真實證據,不得濫用刑訊。

(二)“五聽”斷案成為循吏良臣的理想追求

“五聽”制度不僅在立法上有所規定,在歷代司法中,循吏良臣也多擅于用此方式認定證據或事實,以此昭示自己的斷案能力。此類案例在古代判例判牘中并不少見。此處僅舉三例加以說明。

案名

朝代

案情

認定方法

出處

孫寶稱餅

西漢

漢孫寶為京兆尹。有賣钚散者,偶與村民相逢,擊落钚散盡碎。村民甘填五十枚,賣者堅言三百枚,因致喧爭。寶令別買钚散一枚,稱見分兩,乃都稱碎者,細折元數,其賣主承伏虛誑之罪。

邏輯推理

《疑獄集·卷下》

季珪鞭絲

東漢

宋傅季珪為山陰令,有賣糖、賣針老母爭絲一團,訴之季珪。季珪令掛絲于柱,鞭之有少鐵屑焉,乃罰賣糖者。

常識

《疑獄集·卷上》

李崇還兒

北魏

李崇為揚州刺史,縣民勾泰者有子三歲失之,后見在趙奉伯家,各言已子,并有鄰證,郡縣不能斷。崇乃令二父與兒各別禁數日,忽遣獄吏謂曰:“兒已暴卒,可出奔喪。”泰聞之悲不自勝,奉伯嗟嘆而已,殊無痛意。遂以兒還泰,奉伯伏罪。

情理

《疑獄集·卷上》

孫寶稱餅案中,賣钚散者與村民對于碰碎的钚散的數目有爭議,雙方各執一詞,村民稱有五十枚,賣钚散者稱有三百枚,兩者之中必有一人供詞為假。孫寶通過稱量一個钚散的重量來計算碰碎的钚散的總個數,以此得出賣钚散者所言為虛。在認定雙方證言的過程,孫寶雖未用五聽法,但他通過邏輯推理,由一個钚散的重量推出碰碎钚散的總個數。

季珪鞭絲案是個非常簡單的案子,此案的證據是兩名老婦的言辭和一團絲,兩老婦各認為絲是自己的,又無其他證人,真假難辨,季珪通過鞭打這一團絲,從中發現有少量鐵屑,根據常識判斷,賣糖人身上不可能沾染鐵屑,而賣針人卻可,由此推斷出賣糖老婦言辭為假。

李崇還兒案中,對于孩子是誰家的,勾泰和趙奉伯都言是自家的,且雙方都有鄰居為證,李崇通過騙二人“兒已暴卒”,觀二人神態,泰“悲不自勝”乃合情理,奉伯“嗟嘆而已”,不是喪子應有的表現,有此認定趙奉伯言辭為假,李崇在認定證據時,通過五聽的觀察,用情理加以推斷,最終做出讓其內心確信的“心證”。

以上這類能辨五聲、只用邏輯推理和經驗法則結案的官吏在民間的聲望極高,成為官吏學習的典范、百姓傳頌的“青天”。

(三)“五聽”斷案成為民間的向往

“五聽”雖為斷案之首要,然若尋而未果,則可拷掠。歷代雖都規定哀矜折獄、限制刑訊,但在實際的司法實踐中,刑訊逼供屢見不鮮。《宋史·刑法志》中記載:太宗朝開封府左軍巡卒審王元吉案,“系縛綁治,謂之‘鼠彈箏’,極其慘毒”,太宗對此感嘆:“京邑之內,乃復冤酷如此,況四方乎?”

每個王朝后期,刑訊之風的盛行,不但拷打著國人的肉體,也在拷打著國人對司法制度的思考,在這種情況下,民間對公正廉明、斷獄如神的察獄官就變得十分渴望,這在明清小說中表現的尤為突出。如《聊齋志異》中的《胭脂》一案就甚為典型。

案情:有女胭脂愛慕一后生,對門王氏告之其名鄂秋隼,并欲讓其夫為二人牽線。夫外出久未歸,王氏提議約二人夜聚,胭脂拒絕。王氏將此事講與姘夫宿介,宿介夜入胭脂家,謊稱為鄂秋隼,入室欲對胭脂不軌,胭脂斥之,宿介離且強奪胭脂一繡花鞋。后宿介不甚將繡花鞋遺落王氏家,尋未果,便對王氏和盤托出胭脂家一事,恰被毛大聽到且拾得那只繡花鞋。幾日后一晚,毛大翻入胭脂家,錯入胭脂父之屋,父拿刀趕毛大,卻被毛大錯手殺死,胭脂與母聞聲出,只見死去的老父和遺落在墻角的繡花鞋。

小說中,這一殺人案件訟至縣衙之后,縣官竟以“鄂見人羞澀如童子。被執駭絕。上堂不能置詞,惟有戰栗。”相信其為兇手。案件到濟南府復審時太守吳南岱“疑鄂不類殺人者,陰使人從容私問之,俾盡得其詞。”遂又從王氏口中問出宿介與此事有關,于是吳太守將鄂秋隼釋放,拘捕宿介,此時辦案審慎的吳太守竟用“宿妓者,必無良士”,竟讓宿介在重刑之下認了罪。最后直到宿介向施愚山遞喊冤訴狀,公正廉明、斷案如神的施愚山才將此案真相大白。

文末蒲松齡借“異史氏”痛批庸官昏吏,代表民眾對獄訟黑暗的憤懣之情,小說最后出現的明辨秋毫、推理縝密、觀察細微、一舉翻案的良吏施愚山,又是民眾內心渴望的真實寫照。

民間對公正廉明、斷獄如神的察獄官十分渴望,使得歷史上善用“五聽”斷案的察獄官被刻畫成戲曲、小說人物,如以狄仁杰為原型的狄公案、以包拯為原型的龍圖公案、以于謙為原型的于公案、以海瑞為原型的海公案、以施仕綸為原型的施公案等,這些故事在民巷里弄廣為流傳、婦孺皆知。

三、西方自由心證制度移植的客觀因素

(一)時局因素

1、司法主權喪失之逼迫

鴉片戰爭開啟了中國的近代化,一個個喪權辱國的條約的簽訂在某種意義上刺激了古老中華的激變。1843年中英《五口通商章程》第十三款是近代首個規定領事裁判權制度的不平等條約,其后,多國效仿或援引最惠國待遇獲得了在華的領事裁判權。作為國家主權一部分的司法權被他國任意攫取,這使清政府大感喪權辱國,然國家實力的巨大差異,其也只能忍氣吞聲。1902年英方在《馬凱條約》中允諾清政府他日若律例與西方同一時,便放棄在華的治外法權。此言一發,其他各國也相應有類似表態。這激起了清政府變法修律的決心,很快此事被提上議事日程。

2、國人對刑訊逼供制度之聲討

清末之時,“問案率用刑訊,動輒盈千累百,血肉濺飛”,當時濫刑之風已是常態。上至親貴大臣,下至黎民百姓,對這種殘無人性的司法制度一片聲討。光緒三十一年,沈家本、伍廷芳連上兩個奏折要求禁止刑訊逼供。爾后又在《奏停止刑訊請加詳慎折》中比較出“中外法制之最不相同者,莫如刑訊一端。”且為了保證能真正的廢除刑訊,沈家本言:“臣愚以為禁止刑訊,須俟裁判訴訟各法俱備后,方可實見實行。”迫于高官大臣的聲討和變法修律的形勢,光緒帝隨即發布上諭《曉示各級官員實力奉行禁止刑訊諭》,刑訊逼供制度至此廢除,為全新司法制度的建立打開了空間。

(二)制度因素

沈家本在比較“外國案以證定,中國案以供定”時指出:“外國警察之法最密,平日之良莠蹤跡一一周知,故證據多,問案皆系列坐證人,亦從不管押,故證人易。中國州縣事煩,素無警察……”由此可知,單純的廢除刑訊逼供、引入自由心證制度,并不能真正的在司法實踐中確立此制度,自由心證的運用是必須有相應的司法體制相輔助。清末修律的過程,沈家本等人在構建我國訴訟法體系方面煞費苦心,于立法上開創了訴訟法的新格局,也為自由心證制度的實施鋪平了道路。

1、職權主義訴訟模式之建立

中國古代基層的司法官集行政權、司法權于一身,斷案只是日常事務的一個方面。光緒三十二年頒布了《大理院審判編制法》,建立了司法權和行政權相分離制度。以此保證法官在審判時不受行政權力的干涉,公平公正的作出裁判。隨后編制完成的《法院編制法》《司法警察職務章程》中可以看出,公、檢、法三權實現了分離,三者各司其職。司法警察主負責偵查階段的各項工作,這杜絕了法官在庭審前接觸證據和案件相關人員,避免法官對案件有先入為主的判斷,而影響“自由心證”的準確性。“大理院以下審判廳、局,均須設有檢察官……檢察官于刑事有公訴之責”⑨從此條規定可以看到清末最初設置檢察機關是附屬于審判機關,兩機構并未獨立,但檢察權和審判權卻已分離,如此就能避免法官即是控方,又是中間人的尷尬局面,為法官作出客觀公正的心證又添一層制度保障。

2、法官考試制度之推行

清末修律,為了配合新的訴訟制度,專門制定了《法官考試任用暫行章程》,從兩個方面提高法官素質和能力。一是通過理論考試,確保法官專業知識的充足。該章程規定欲為法官者,須經過兩次考試,且參加考試者必須是“在法政法律學堂三年以上,領有畢業文憑者”,第一次考試就是專業知識的考核,如奏定憲政綱要、現行刑律、現行各項法律等。二是通過實踐學習和實務考試,提高法官實際斷獄能力。第一次考試合格者,須到高等以下審判廳、檢察廳學習。學習期滿人員,才有資格參加進入第二次考試。第二次考試通過筆試和面試進行,以案例的方式進行考察。兩次考試合格,才可候補各初級審判廳和檢察廳之缺。由上可以看出,習法的專業學生經過兩次考試之后,無論是在法律知識方面還是司法實務方面,較之舊式的司法人員肯定有了很大的提高,如此才能適應訴訟制度的改革。

四、清末民初自由心證制度在法律上的植入

(一)清政府對自由心證制度的接納

宣統二年修訂的《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》吸收了西方自由心證制度,明確規定“證據之證明力任推事自由判斷”,至此自由心證制度已經移植于清末律法中。但這兩部法律草案編成之時,已是宣統二年十二月,兩個月之后,大清帝國土崩瓦解,因此自由心證制度并未能得到真正實施。然自由心證制度并沒有因清政府的滅亡而消失,它反為中華民國建立新型的司法制度奠定了基礎。

(二)民國時期自由心證制度得到繼承和實施

1922年,北京國民政府頒布了《刑事訴訟條例》,繼承了清末的自由心證制度,規定“犯罪事實,應依證據認定之”“證據,由法院判斷之。”由于軍閥混戰,這一制度難以落到實處。南京國民政府成立后,在北京國民政府立法的基礎上制定的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》都規定了推事(審判官)對證據的自由判斷權。后國民政府對訴訟法進行兩次修改,自由心證制度不斷得到強化。如抗日戰爭爆發后,《司法行政部三十年一月二十九日訓(民)字第三一二號訓令》強調“法院辦理民刑訴案件……審理務宜先詳盡,關于當事人之訊問,與夫證據之搜集調查等均應按照法定程序,詳予研究,至于證據之取舍及證據力之強弱,固一任法院推事之自由裁量”⑩。曾任國民黨最高法院院長的夏勤對自由心證的解釋則是“各種證據孰可信,孰不可信;其可信者可信至如何程度,一任法院判斷之”⑪,至解放前,南京國民政府在民訴和刑訴的審判中,都堅持了自由心證這一證據制度。

五、自由心證制度對新時代司法制度改革的影響

新中國成立后,我國證據制度發展經歷了一個曲折過程。1979年頒布且經兩次修訂的《刑事訴訟法》對于證據認定,也多強調“證據確實、充分”、“非法證據排除”,法官如何去認定證據并沒有明確規定。由于證據認定主體多元化加之責任不清,很長一段時間內司法領域存在諸多不可控的風險,“問題證據”時常存在,冤假錯案時有發生,如聶樹斌案、呼格吉勒圖案等。

為了“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”,十八屆四中全會以后,我國開啟了新一輪訴訟制度改革。理性審視訴訟制度改革的各項措施,不難看出蘊含了自由心證的基礎理論。

1、實行法官員額制,提升證據認定主體的素質

法國最早實行了自由心證制度,其在法官選任上有極其嚴格的準入和培養制度,通過了“法國國家司法官學院”組織的年度會考的人員,后經過31個月的系統培訓和實習才有資格成為司法人員。清末民初借鑒類似制度,頒布《法官考試任用暫行章程》以選拔法官。我們新時期的訴訟改革與此也不謀而合,首先推行法官員額制。法官員額制看似是編制限制,實則是對法官的二次選拔,使我國的法官隊伍專業化、精英化。如2017年7月,最高人民法院完成首批員額制法官的選任,入額法官整體年富力強、學歷較高,法學理論功底扎實,同時具有多年的司法實務工作基礎,審判經驗豐富。這些優點,正是運用自由心證時對法官的基本要求,只有具備充足的知識儲備、豐富的審判經驗、過硬的法律修養,才能在審判中排除各方干擾,對證據的認定作出客觀公正的裁斷。

2、以審判為中心的刑事訴訟制度改革,強化了證據認定主體的權力

最高人民法院發布的《中國法院的司法改革(2013-2016)》白皮書中指出“2016年糾正重大冤假錯案11件17人”這集中反映出證據認定存在許多問題。2017年2月最高人民法院印發了《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》要求改革必須“堅持證據裁判原則、堅持非法證據排除原則、堅持疑罪從無原則、堅持程序公正原則”以及“承辦法官對當事人提交的證據進行全面審核,提出審查意見”。以審判為中心的刑事訴訟制度的改革,要求“所有與定罪量刑有關的證據都要在審判中提交和質證,所有與判決有關的事項都要經過法庭辯論”⑫要求案件承辦法官在庭審中依法審查、核實和認定證據,根據自己所掌握的知識、經驗,運用邏輯推理對證據進行甄別認定,有利于排除非法證據,同時對每項證據的證明力,也根據自己內心作出一種符合理性和良心的判斷。這一認定過程,與自由心證的過程有一定相似性,亦可理解為,我國當前的以審判為中心的訴訟改革,使法官對證據的自由裁量權真正獨立行使,強化了法官在證據認定環節的權力,為證據的有效性、合法性提供了保障。

3、案件質量責任終身制,約束了證據認定主體的裁量行為

自由心證制度需要裁判者對證據的認定達到“內心確信”。“內心確信”需要良心作保障,如果缺乏有效監督,很容易出現權力濫用的問題。這也是新中國成立后始終未把自由心證制度寫入法律的主要原因。十八屆四中全會提出實行辦案質量終身負責制,2015年最高人民法院發布《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》中對法官辦案質量終身負責制作出了具體規范,明確“獨任法官或合議庭成員對案件的事實認定和法律適用承擔全部責任”,“法官應當對其履行審判職責的行為承擔責任,在職責范圍內對辦案質量終身負責。”其核心就是“讓審理者裁判、由裁判者負責”。這猶如懸在法官的頭頂上的達摩克利斯劍,促使法官在任何一項證據認定時,都要真正的達到“內心確信”。這就從制度上形成一種倒逼機制,監督法官審慎用權,促使其排除一切干擾,公正裁判。與此同時,《意見》中也規定了8種不需作為錯案追究的情形,這說明“只要法官的自由裁量是在法律允許的范圍內進行的,這種裁量就獲得了不受追究的權利”⑬。

注釋:

 徐朝陽著,吳宏耀、童友美點校:《中國古代訴訟法·中國訴訟法溯源》,中國政法大學出版社,2012年版,第35頁。

 雷建昌:“沉默權制度下鼓勵自愿供述機制探微”,《證據學論壇》,2004年11期。

 錢大群:《唐律疏議新注》,南京師范大學出版社,2007年版,第964頁。

 孫星衍撰:《尚書今古文注疏》,中華書局,2004年版,第531頁。

 楊奉琨校譯:《疑獄集·折獄龜鑒校譯》,復旦大學出版社,1988年版,第40、6、3頁。

 《歷代刑法志》,群眾出版社,1988年版,第350頁。

⑧⑨懷效鋒主編:《清末法制變革史料》(上卷),中國政法大學出版社,2010年版,第383、380、445頁。

張偉:“抗戰大后方刑事審判改革與實踐”,《西南政法大學博士論文》,2013。

⑪劉金權:《證據學》,北京正中書局,2000年版,第243頁。

⑫卞建林、謝澍:“以審判為中心”視野下的訴訟關系,《國家檢察官學院學報》,2016年1月。

⑬張建偉:“錯案責任追究及其障礙性因素”,《國家檢察官學院學報》,2017年1月。


 

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