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股權優先權制度下股權轉讓效力研究

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山東泰山藍天律師事務所  婁立斌  羅亞海

 內容摘要  股權轉讓的效力必須符合法律規定的條件和程序,在強制規范的背后,意思自治的當事人條款也對股權轉讓的效力有重大影響;在復雜的股權轉讓課題中,本文從股權轉讓優先權的角度分析有限責任公司在股權轉讓中的效力問題,對優先權制度下股權轉讓效力做了詳細的探討,分析了在具體法定和意定情況下的股權轉讓效力。

主題詞  股權優先權  股權轉讓  私法公法化    適用除外

股權優先權和股權的所有權態勢是一個相互矛盾的客體,在現實的運作中,表現為兩種利益的沖突。雖然現行的法律體系并沒有在兩種權利的博弈上做出抉擇,但是,“理想的利益在法律的續造中也必須相互聯系在一起。” [1]因此股權優先權與股權所有各自效力領域的確定,是研究有限責任公司股權轉讓效力所必須面對的問題。

一、問題的提出——股權優先權適用于特定的轉讓行為

股權優先權制度的設計,主要目的是保證老股東可以通過行使優先權達到對公司的控制以有利于實現有限公司的人合性質,加強股東的合作性。在股東向股東以外的人轉讓股權的時候,新老股東的良好關系受到重要的影響,同時也是出于對老股東在公司存續中貢獻的承認[2],這些因素催生了股權優先權制度,并逐漸成為各國公司立法之慣例。

(一)從含義來看股權優先權制度所規范之股權轉讓行為

股權優先權是指有限公司的股權發生轉讓的時候,其他的股東在相同條件下享有比非股東買受主體優先購買該部分股權的權利。我國《公司法》[3]第七十四、七十五和七十六條對股權優先權制度做出規定。股權優先權制度主要包含一下幾層內涵:

首先,股權優先權是發生在有限責任公司股權轉讓之時。股權優先權是指有限責任公司股權轉讓時股東向非股東轉讓的情況下才會得以的適用。對于股東內部的轉讓,公司法給予自由的保障,“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權”,沒有任何的限制條件。

其次,股權優先權的適用是有條件的適用。股東優先權并不是股東隨意的行使,要有一定的限制條件,只有經過多數股東同意,在同等條件下,其他股東才有優先購買權。同時,公司法也賦予公司章程對股權優先權任意規定的權利,“公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定。”

再次,股權優先權適用于股東向非股東轉讓的特定情形。股東優先權并不是發生在任何股東對外轉讓股份情形下,例如在法定繼承的情況下,就排斥了股權優先權的適用,其規定“自然人股東死亡后,其合法繼承人可以繼承股東資格;但是,公司章程另有規定的除外。”[4]因此,股權優先權也并不是對所有的行為符合條件的對外轉讓都可以適用,而是必須面對特定的行為,才會發生適用的效力。

(二)關于股權優先權中“轉讓”的理解

關于轉讓的范圍,公司法并沒有詳細的規定,但是法律的漏洞具有“超越法律的法續造”的功能[5],而這種續造應該堅持“目的性”范圍的理解,優先權制度下的轉讓,在范疇上應該是股東向非股東的轉讓,行為內容上應該包括股東的目的性行為和股東意志以外的原因引起的股東的所有權主體轉移,主要有代表性行為主要是以下幾種:

1、有償的轉讓行為

有償轉讓是在具有對待給付的情況下,股權的非股東受讓者獲得一種取代原股東地位的一種可能。在股權優先權理論涵蓋之下,轉讓僅僅是股東與非股東之間的轉讓。股東之間的轉讓,堅持的是轉讓自由的原則,被限制在股權優先權的范圍界定范疇之外。

2、股東的贈與行為

贈與是所有權行使的一種方式,股東關于股權的贈與,也只可能存在兩種可能,其一是贈與其他的股東,這種贈與,沒有違反股權優先權這個“目的性”規范,不會破壞公司的社團性,對于這種股東間合意的破壞,公司法給予了“容忍”,不會發生優先權的適用,在股東向非股東非股東的贈與,直接影響有限責任公司的任何行,股權優先權得以適用。

3、股東對股權的拋棄

股東的拋棄行為也是實現其權能的一種方式,股權的拋棄,是否應該納入股權優先權的視野,主要的就是要界定這種拋棄所引發的“股權先占”能否與股權優先權“制度目的”的關聯。拋棄的后繼行為可能引發股東組成的變化,并可能影響公司的穩定,不能排除優先權之適用。

4、法定原因引起的股權的轉移

股權轉讓的法定情形,主要包括繼承、離婚等引起的財產主體的客觀改變,這種改變并不是以股東的意志為“誘因”,但是改變卻也引起股東人數合組成的變化,有限責任公司的穩定性受到挑戰,從而引發股權優先權適用的思考。股權的優先權是在股東的合意的基礎上的一項制度,經過法的優先適用博弈,社會本位取代個人本位,私法出現公法化的特征,法定原因引起的股權轉讓除了在有強制規范和授權規范排除優先權適用時,優先權同樣是適用的。[6]

二、股權優先權制度對股權轉讓效力制約之理念

(一)公司章程:優先權的制度契約前提

關于公司章程性質,英美法系學者側重于從章程的效果角度,認為公司章程一經登記,即對公司及其股東有約束力,如同公司的每位成員因合意而成立的一個合同,認為公司章程具有契約的特性。因為公司章程一經批準,其效力及于公司及公司所有成員,并不僅僅局限于參與制定章程的股東或發起人;由于公司章程的內容涉及到公司的組織原則、業務活動范圍、公司內部管理體制等各方面,是公司及其所有成員的基本活動準則,它對公司從設立到解散過程,始終具有全面的指導和規范作用,公司章程成為公司的內部憲章,是公司及其成員的最高行為準則,并意味著股東對有限公司穩定性和對出資資產所有權接受限制的一種允諾。在有限責任公司成立和存續過程中,股東都要按照自己對所有權受到限制做出允諾,對這種優先購買承擔容忍的責任,這也是股權優先權存在的意識基礎。對這種承諾的改變只有其他股東的同意或章程的規定,因此股東優先權只有在“公司章程對股權轉讓另有規定的”和“應當經其他股東過半數同意”[7]才被排除適用。

(二)私法公法化:股權優先權是法的本位博弈的結果

私法自治的靈魂是意思自治,意思自治原則是順應經濟發展的需要而產生的,最初是為解決適用習慣法的沖突而設置的,[8]“在不知不覺中,契約理論的發展已走過了百年歷程,如果說在19世紀契約的存在和發展的確是事實,而在此之后50年里逐漸奄奄一息并趨于死亡則亦是一個不爭的事實”。[9]由于國家對社會、經濟生活的干預成為必要,私法日益受到公法的控制,私法的傳統概念、制度和原則面臨挑戰。許多傳統、典型的私法關系,已由新的法律關系所調整。私法的價值取向也由個人本位向著社會本位發展。調整方式也由原來的純私法調整轉變成為混合型調整。私法自治原則,在劇烈變化后的現代社會中,正一步步喪失其陣地,越來越多地讓位于社會利益的衡平。而對于私法的世界觀即平等觀來說,私法當事人地位的平等已越來越成為空中樓閣——不切實際。[10]私法的整個法律體系已經不能滿足現代社會發展的要求,“私法已經死亡”[11],在這種理念下,作為私法的《公司法》也就屈從這種發展趨勢,出現一種混合調整的制度,以達到對私權“濫用”的限制,兩個本位的博弈催生了股權優先權制度。

(三)誠實信用原則的信奉:股權優先權的理念價值

誠實信用原則被稱作民法的“帝王條款”,是“被吸收到法中的人類生活關系的要素”, 誠實信用的根本目的是為了實現人與人之間的或者人和社會之間的最大程度的公平, 任何處于民事活動中的民事主體,都有義務講究信用,遵守諾言,不把自己的利益的獲得建立在損害國家、社會、或者他人的合法利益的基礎之上,[12]平衡當事人之間的利益,而且要平衡當事人利益與社會利益之間的沖突與矛盾,要求當事人在從事民事活動中要充分尊重他人和社會的利益,不得濫用權利,損害國家、社會和第三人的合法利益。公司的“人合”特點就決定了有限責任公司股東在公司設立和存續過程中對彼此權利和信譽的認可。每個股東都有義務根據誠實信用原則來為公司的健康發展和存續而堅守承諾,這種承諾的違背必然會引起大多數股東的排斥。股權優先權將股東堅守的這種承諾以制度的形式固定下來,對違背誠實和信用的行為加以限定。

(四)公司社團性[13]的維護:優先權制度的工具性價值

傳統的公司法中,不僅要求公司在設立時發起人必須為兩個或兩個以上,而且均明確規定,在公司成立后運營的過程中,因某種原因(如股東死亡、股權轉讓等)而導致股東僅剩一人時,該公司即應解散。[14]隨著有關法人理論和制度的不斷完善,現代西方公司法承認了“實質上的一人公司”,爾后又允許設立“一人公司”。 以判例形式首先確認實質上一人公司的,是1897年英國衡平法院對薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司一案的判決。[15]后來, 作為大陸法系代表的德國和法國通過修訂公司法,允許設立一人公司。經1980年修訂,《德國有限責任公司法》明確規定,有限責任公司可以依照本法規定為了任何法律允許的目的由一人或數人設立。[16]根據法國1985年7月11日第85—697號法律的規定,公司得在法律規定的情況下依一人的意志而設立,有限責任公司可以由一人或若干人僅以其出資額為限承擔損失而設立。[17]一人公司的出現是否改變公司的社團特征,以潛在社團說、股份社團說、和營利財團法人說最為代表,[18]潛在社員說應該是最符合社會經濟和公司歷史發展的觀點,也是最符合公司制度目的的說法[19]。一人公司存在股權分散的可能,也就是社團性一個特例,普遍意義上的制度尋求,以保持公司社員的關系和公司的穩定,股權優先權制度工具性價值得以體現。

三、股權優先權制度下的股權轉讓行為效力認定

股權優先權制度的誕生,主要就是兩種理念的催化,一個是有限責任公司股東的合意,再者就是“公共利益”的保留。因此在股權優先權的適用上,也是要以這兩個理念為標準,即公司的轉讓是否是一種破壞合意的行為,這種轉讓是否現實的或者潛在的影響到其他股東的權益。

(一)必須適用股權優先權方為有效轉讓的情形

股權優先權的適用,應該是根據股東是否有影響公司存續的故意存在并依據故意是否是造成了或者可能造成損害的為條件;股東股權轉讓的故意是破壞股東間合意的行為,并可能引發對公司的損害。依據誠實信用原則,堅持私法公法化理念,股東有主觀意志的轉讓行為,應該成為有權優先權適用的范疇。股東這種性質的行為,歸納起來主要有一下幾種:

1、 股東的有償轉讓行為

股權的有償轉讓是股權變動中最普遍的行為。股權的有償轉讓,在同等條件下,其他股東具有優先購買權。這個“同等條件”包括(1)轉讓的數量;(2)轉讓的價格;(3)轉讓的履行期限;(4)付款的方式和地點等。[20]在股東的有償轉讓情形下,股東的所有行為當然是股東的意識行為,那么股東的這種行可以看作是對章程的一種合意的一種破壞,也可能引發道德風險,并可能進而影響到公司的社團性,因此股東有償轉讓的行為,應該適用優先權,否則會導致轉讓效力的阻確情形。

2、 股東的贈與行為

股東的贈與行為是股東的有意識的行為,也必然會引發股權的轉移。在贈與轉移的情形下,會存在善意轉移和惡意兩種可能。在善意的情況下,股東的贈與也會對公司章程合意的違背,因此股東轉移股權的行為就要受到契約合意的制約,股東的優先權得以行使;在股東的惡意行使的情況下,不僅有違反公司章程的合意之情形,也是對公司對誠實信用原則拋棄,可能會因此而影響到公司的穩定性,必然受到混合調整模式的干涉,更應該保證優先權制度之適用,否則即為無效。

3、 股東的拋棄行為

物權人拋棄權利時不得違背公序良俗、侵害他人利益,通過類推作為“民事絕對權利”的股權的拋棄行為同樣不得侵害他人合法權利。因為有限責任公司股東事先在章程中的合意,股東有義務在公司存續期間保持股權的有效。股權拋棄行為一旦生效則將向全社會產生效力,股權立即進入公共領域,所有人都可能會因為“先占”而享有該股東權益。不確定的社會公眾基于對股權的擁有,會使有限責任公司的穩定性受到挑戰。尤其在股東出于惡意拋棄股權、損害其他股東的利益時,法律應當對行為人加以懲罰性的限制,以充分填補由于股東的拋棄行為引起的損失,并遏止此違背誠實信用和公序良俗的不法行為,在法律實踐的角度,因為股權的拋棄而取得所有權的非原股東占有者并不能主張該有限責任公司的股東資格,只是享有該股權所代表的物態權利,在該物化權利實現中,股權轉讓優先權得以適用;但如該拋棄股份為公司原股東“先占”,則不存在優先購買的問題。

(二)股權優先權的適用除外:非經過優先權程序仍然有效之轉讓行為

私法的公法化催生了股權優先權制度,也并不是一味的限制股東對股權的轉讓,這種“公法化”混合調整機制,應該是股東和公司、股東和股東之間的利益“均衡器”,因此在因為客觀原因引起的股權轉移,其他的股東也要負擔“容忍”的義務,排斥股權優先權的適用。對這些適用除外的行為進行梳理,主要以以下行為為主:

1、 繼承行為

繼承的發生是在股東死亡為條件的,“自然人股東死亡后,其合法繼承人可以繼承股東資格;但是,公司章程另有規定的除外。”[21]法律制度演進至今,無益之決定因歷史的選擇而退出法律舞臺,而有益的經驗也隨歷史發展而積累沉淀。法律要求行為成立與其效力盡可能同時,受自然規律所限,因為人不可能在死亡上做出選擇,因此由于死亡引起的繼承也就成為 “法定條件”,要求公司的股東對這種股權的轉讓而不得行使優先權,為保障意思自治之利益,法律賦予當事人章程約定排除資格繼承的權利,“公司章程另有規定的除外”,這種情況下,優先權得以適用。

2、 因為離婚等而引起的股權分割行為

因為離婚等引起的財產分割,是否適用股權優先權,我國的《公司法》并沒有做出明確的規定。但是堅持“法不禁止便為可行”[22]似乎不甚妥當,雖然這種情況的出現,并不排除當事人的故意以此為規避優先權制度之手段。從立法趨勢上來看,不是股東的規避行為導致的股權轉讓,而是基于客觀不能的原因,就不應該成為股權優先權的適用對象。但是,如果股東的上述行為是以實現規避股東優先權為最終目的,則股權優先權得以適用。但是這種適用要求股東要有切實的證據,還要求股東不得以任意借口擴大適用。

3、其他法定事由引起的財產分割

在現行有效法律法規體系下,對于法律行為的事由,例如司法機關對股權的執行等,很難通過列舉而窮盡,一切排除主觀之故意,不違背誠實信用原則的股權轉讓,其他的股東都要給予“容忍”,也就是要保持對這類股權轉讓的優先權克制。誠實信用原則的信奉、公司社團性之維護,私法公法化之調節機制,都要以實現股東間的公平為主要依據,保障優先權的正確適用,也確保優先權適用除外的“應然”領域,在未來公司立法發展上,該部分行為應該納入到股權優先權適用除外的范疇,當然股東可以通過章程約定而使得優先購買權得以適用。

四、結束語

股權優先權制度的核心就是股東身份的繼承問題,雖然這個制度的適用并沒有限制股權物權最終歸屬,但是,股權優先權存在卻是對股權物權權能的限制。因此,股權優先權制度的適用必須有領域克制,本文在通過對股權優先權制度存在理念的分析,認為股權優先權制度是對誠實信用原則的遵守,是公法私法化過程的一項混合調整制度。在該制度的適用上要以股東是否違背上述“秩序原則”為標準。對于股東主觀故意的轉讓行為,是對上述原則的違背亦或拋棄,應該堅持適用股權優先權制度,而對于因為“非目的”因素引起之股權轉讓行為,則要堅持股權優先權的適用除外。

注釋:

[1]這是赫克關于利益法學中“利益”的理解,參見伯恩·魏德士,丁曉春 吳越 譯《法理學》[M],法制出版社2003年版第242頁。

[2]宋良剛:《股權轉讓優先權制度分析》,載《中國工商研究》[J]2005年第5期,第52頁。

[3] 2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂,以下同。

[4]《公司法》第76條,根據2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂。

[5]伯恩·魏德士,丁曉春 吳越 譯:《法理學》[M],法制出版社2003年版第369頁。

[6] 羅亞海 王云鳳《股權優先權制度的適用及其除外》,《經濟師》[J],2008年第5期。

[7]見《公司私法》第72條,根據2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂。

[8]《中國大百科全書·法學》[z].北京:中國大百科全書出版社,1984第412頁。

[9]參見梁慧星主編:《為權利而斗爭》[M],中國法制出版社2000年版,第55頁 。

[10]涂斌華《私 法 的 死 亡——兼論私法的后現代性與后現代私法》,見http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=974。

[11]梁慧星主編:《為權利而斗爭》,中國法制出版社2000年版,第55頁。

[12]梁彗星《民法解釋學》[M] . 北京:中國政法大學出版社,2000。

[13]關于公司社團性的認識,可能有的觀點會因為一人公司被寫進公司法而否認公司的社團性這個特征,但是本文堅持一人公司的潛在社團說,將一人公司看作社團的特殊形態。

[14]石少俠:《公司法》,吉林人民出版社1994年5月版,第8—9頁。

[15][英]R· E·G·林斯等著:《英國公司法》[M],上海翻譯出版公司1984年3月中文版,第1—2頁。

[16]參見《德國有限責任公司法》第一章第1條的規定。

[17]參見《法國民法典》第1832條第2 款規定和《法國商事公司法》第34條規定。

[18]王保樹 崔勤之:《公司法原理》[M],社會科學文獻出版社1998年,第126-127頁。

[19]社會有盡最大可能保障有限責任公司在法律允許的限度內發展的義務,公司的發展不僅僅給股東帶來利潤,更是社會取得重大發展的保障,公司從“康曼達”和“面包團體”發展到今天公司形態的歷史就說明了這一點。

[20]宋良剛:《股權轉讓優先權制度分析》《中國工商研究》[J]2005年第5期,第52頁。

[21]《公司法》第76條, 根據2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂。

[22]趙旭東《公司法》,高等教育出版社2003年第302-303頁

 

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